A FÓRMULA DE RADBRUCH: INJUSTIÇA EXTREMA NÃO É DIREITO

A FÓRMULA DE RADBRUCH: INJUSTIÇA EXTREMA NÃO É DIREITO

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No polêmico artigo “Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht” (“Injustiça legal e direito supralegal”), Gustav Radbruch elaborou a célebre fórmula de Radbruch, recuperada vividamente na teoria do direito recente por Robert Alexy.

Para compor essa fórmula, Radbruch partiu do pressuposto – que, segundo ele, encarnou-se e comprovou-se na práxis jurídica do regime nazista, na qual os tribunais alemães degeneraram em instrumentos maneáveis de cega aplicação das leis excessivas do Führer – de que:

“O positivismo, persuadindo os juristas alemães de que ‘lei é lei’, tornou-os impotentes contra leis de conteúdo arbitrário e criminoso. O positivismo não é capaz de fundamentar a validade de leis. Ele acredita que a validade de uma lei já está demonstrada em que ela tem o poder [Macht] de impor-se e realizar-se [sich durchsetzen]. O poder, todavia, pode talvez fundamentar uma coerção [ein Müssen], mas jamais um dever ser válido [ein Sollen und Gelten]”.

Esse pressuposto, o qual respalda a fórmula de Radbruch, tem natureza teórico-jurídica. Ele aponta para uma teoria do direito cuja tese central seria uma tese antipositivista, ou seja, uma tese que se opõe frontalmente à tese positivista forte de que a validade do direito não depende, em nenhuma hipótese, dos méritos ou deméritos, da correção ou da incorreção, da justiça ou da injustiça dos conteúdos veiculados pelo direito. Essa tese, pois, propugna a irrelevância das valorações que os conteúdos do direito podem sofrer para a finalidade de verificar a validade do direito: a verificação de que algo vale como direito não inclui qualquer julgamento de seu conteúdo à luz de qualquer critério de valoração. Em resumo: o positivismo forte sustenta que a validade do direito não comporta absolutamente um critério material (relativo ao conteúdo).

Radbruch defende, em vez disso, a tese de que a validade do direito é letalmente atingida quando a lei apresenta um conteúdo “arbitrário e criminoso”. Como conteúdo “arbitrário e criminoso”, Radbruch qualifica implicitamente – suponho – todo conteúdo que seja moralmente injustificável (“arbitrário”) e moralmente insuportável (“criminoso”): a falta de razões morais para fundamentar certo conteúdo, combinada com a impossibilidade de “deixar passar” como suportável a violação moral que tal conteúdo realiza, conduz à fulminação da validade jurídica. Radbruch, portanto, defende que a validade do direito não independe de qualquer critério de valoração de seu conteúdo; defende, antes, que algo só vale como direito se, além de ser estabelecido pelo poder e imposto coercivelmente, apresenta um conteúdo que seja moralmente justificável (não arbitrário) e moralmente suportável (não criminoso).

A fórmula de Radbruch, traduzindo um critério material de aferição da validade do direito positivo, ou seja, do direito estabelecido pelo poder e imposto coercivelmente, propugna:

“[…] o direito positivo, assegurado pela lei [Satzung] e pelo poder, tem preeminência mesmo quando seu conteúdo seja injusto […], a não ser que a lei positiva contradiga a justiça em uma medida tão insuportável [unerträglich] que a lei, enquanto ‘direito incorreto’, deva ceder à justiça”.

Com essa fórmula, Radbruch resolve o conflito entre direito positivo e correção moral mediante a ponderação de que somente o direito positivo que atinge o umbral da injustiça extrema perde a validade jurídica que presumidamente possuiria, ou seja, revela-se como não direito. Aliás, o vocábulo alemão Unrecht, empregado por Radbruch no título de seu artigo, é formado pela justaposição do prefixo un (“não”) ao vocábulo Recht (“direito”), de modo que o vocábulo Unrecht é, ao mesmo tempo, semanticamente portador do significado de “injustiça” e morfologicamente conectado ao significado de “não direito”. O que a fórmula de Radbruch faz é demarcar com precisão o limite a partir do qual a injustiça contida no direito acarreta a consequência de desmascarar o que supostamente seria direito como sendo não direito, isto é, como desprovido de validade jurídica.

O que está em jogo na fórmula de Radbruch, por conseguinte, é:

(1) Nem toda injustiça contida no direito positivo implica a perda da validade jurídica;

(2) O direito positivo pode veicular conteúdos injustos;

(3) O direito positivo não necessariamente deve ser a mera positivação jurídica da justiça;

(4) Para que algo seja direito, não é necessário que seja justo;

(5) Exclusivamente os conteúdos extremamente injustos não podem ser veiculados pelo direito positivo, pois, se fossem incorporados por ele, o direito positivo não corresponderia ao direito.

O que, entretanto, é a injustiça extrema? Para Radbruch, ela consiste na total desconsideração do imperativo moral da igualdade. Assim, a fórmula de Radbruch pode ser lida nos seguintes termos: somente a lei que estabelecer e impor tratamentos injustificável e insuportavelmente desiguais a seus destinatários não constitui direito. A igualdade representa, então, o limite moral intransponível do direito: além desse limite, não há direito; além desse limite, o direito positivo é simplesmente não direito.

Para Robert Alexy, a injustiça extrema a que Radbruch se refere consiste em violar os direitos humanos, os quais, segundo a teoria discursiva do direito alexyana, correspondem a direitos: universalmente válidos, originariamente morais, obrigatoriamente traduzíveis em direito positivo, prioritários em relação ao direito positivo, fundamentais (ligados à satisfação de necessidades e interesses cuja insatisfação geraria a morte, um sofrimento grave, ou a perda da autonomia) e semanticamente indeterminados (cuja determinação semântica deve ser realizada à luz de cada situação social e histórica).

Ivan Rodrigues

Doutorando em Ética e Filosofia Política (UFSC), mestre em Direito Constitucional (UFC), bacharel em Direito (UFC), licenciado em Letras Vernáculas (UECE).

Para acessar os principais escritos acadêmicos (dissertação e artigos) do autor, acessar: http://ufsc.academia.edu/IvanRodrigues.

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