O conceito de norma jurídica no jovem Raz (IV)

O conceito de norma jurídica no jovem Raz (IV)

NORMAS RAZIANAS & LEIS RAZIANAS

1436
Compartilhe
Joseph Raz já foi apresentado como "o giganotossauro da filosofia jurídica". Apesar do exagero bestial dessa apresentação, ele é um grande herdeiro da vertente analítica, predominantemente anglo-americana, da filosofia jurídica. Sua extensa e densa obra tem um ponto inicial no livro "O conceito de sistema jurídico", o qual aparece em 1970.

A fim de elucidar o conceito de norma jurídica, o jovem Raz, depois de distinguir norma jurídica de enunciado normativo, de imperativo e de estatuto, estabelece uma distinção clara entre norma jurídica e lei: “o termo ‘lei’ será usado para designar as unidades básicas em que o sistema jurídico está dividido, e o termo ‘norma jurídica’ será usado para designar uma lei que dirige a conduta dos seres humanos na medida em que impõe deveres ou confere poderes” (RAZ, 2012, p. 101). Assim, Raz defende que: (1) as unidades básicas do sistema jurídico são leis – com isso, Raz se divorcia da visão comum de que as unidades básicas do sistema jurídico seriam normas jurídicas; (2) nem toda lei é uma norma jurídica, ou seja, há leis que não impõem deveres, sequer conferem poderes – com isso, Raz salienta que as unidades básicas do sistema jurídico não podem ser reduzidas a normas jurídicas; (3) toda norma jurídica é uma lei, ou seja, uma unidade básica do sistema jurídico. É necessário notar que, para Raz, lei não é estatuto: um estatuto pode conter várias leis, ou várias partes de várias leis; e uma lei pode ser composta de partes que se encontrem dispersas em vários estatutos (por exemplo, na constituição, em tratados internacionais, em códigos legais, em regulamentos administrativos, em sentenças judiciais).

A distinção raziana entre lei e norma jurídica – o último passo do jovem Raz na elucidação do conceito de norma jurídica – é uma distinção entre um gênero e uma espécie (portanto, uma distinção no interior de um gênero): as normas jurídicas formam uma espécie do gênero das leis. O que distingue as normas jurídicas das demais espécies de lei é a característica especial de dirigir a conduta humana. Para Raz, apenas aquelas leis que impõem deveres (comandos ou proibições) e aquelas leis que conferem poderes dirigem a conduta humana. Permissões, para ele, não são normas jurídicas, mas uma espécie diferente de lei. Em última análise, as leis podem ser divididas entre leis que são normas jurídicas e leis que não são normas jurídicas.

Raz, pois, se desgarra da redução benthamiana de todas as leis a normas prescritivas, as quais se centram em comandos ou proibições. Ele também se desgarra da redução kelseniana de todas as leis a normas explicitamente permissivas e implicitamente prescritivas – para Kelsen, toda lei é uma norma que, primeiro, autoriza diretamente um órgão aplicador a aplicar uma sanção sobre um sujeito da norma que cometeu um ilícito; e que, segundo, obriga os sujeitos da norma a se absterem de cometer ilícitos. Segundo Raz, os sistemas jurídicos contêm leis que não se deixam reduzir às normas benthamianas, muito menos às normas kelsenianas.

A seguir, apresento como o jovem Raz conceitua as normas jurídicas e as leis não normativas.

(1) NORMAS RAZIANAS

(1.1) Normas como padrões de avaliação e regulação da conduta humana

Raz retém as duas primeiras das “quatro ideais principais [que] contribuem para o conceito de norma imperativa em Kelsen: as normas são (1) padrões de avaliação (2) que regulam a conduta humana, (3) amparadas por razões convencionais de obediência, sob a forma da perspectiva de que algum dano decorra da desobediência, e (4) criadas por atos humanos que pretendem criar normas” (RAZ, 2012, p. 163). Com isso, Raz ressalta que as normas jurídicas são padrões socialmente usados para avaliar e regular a conduta humana.

Raz, entretanto, rejeita (4) porque há normas que são criadas por atos humanos aos quais não se pode ligar a intenção de criar normas e os quais, portanto, criam normas não intencionalmente: normas consuetudinárias e normas judiciais gerais (precedentes). Além disso, Raz rejeita (3) porque, embora concorde com Kelsen em que “os guias para a conduta só existem se forem acompanhados de alguma razão convencional para que sejam seguidos” (RAZ, 2012, p. 167), discorda da tese kelseniana de que as razões convencionais das quais o direito se utiliza são desvantagens aplicadas contra quem quebra o direito. Assim, para Raz, as razões convencionais que amparam as normas jurídicas não são sanções: em termos precisos, não são os desejos de evitar sanções.

Por outro lado, para Raz, toda norma jurídica afeta a conduta humana de dois modos: (1) possibilita que a conduta seja julgada, valorada, como legal ou ilegal, lícita ou ilícita; (2) é um guia, uma diretriz, para a conduta, “uma razão para que as pessoas cuja conduta é avaliada por aquele padrão decidam executar um ato que tenha determinado valor [legal], e não outro [ilegal]” (RAZ, 2012, p. 166).

(1.2) Normas como entidades abstratas e sistematizadas

Tanto quanto normas, ordens também podem ser vistas como padrões para avaliar e regular a conduta humana: primeiro, a conduta de alguém pode ser julgada, valorada, como conforme ou desconforme com uma ordem dada; segundo, uma ordem é dada a fim de que seu destinatário se conduza conforme ordenado. Assim, para conceituar as normas jurídicas, não é suficiente elucidar que elas são padrões de avaliação e regulação da conduta humana. Não obstante, normas se diferenciam de ordens de dois modos.

A primeira diferença das normas em relação às ordens consiste no “fato de haver tantas ocasiões para fazer referência às leis sem levar em conta as circunstâncias de sua criação”, ao passo que “é característica das ordens que sejam normalmente discutidas mediante referência ao contexto real em que são dadas” (RAZ, 2012, p. 171). Normalmente, para que uma lei se imponha como lei, é totalmente desnecessário que se saiba quem a criou, quando, sob quais pressões circunstanciais: essas informações podem ser omitidas sem que a lei, com isso, se descaracterize enquanto lei. Para que uma ordem se imponha como ordem, porém, é necessário possuir tais informações.

A segunda diferença consiste no fato de que “toda norma jurídica pertence a um grupo de normas jurídicas interligadas de determinadas maneiras, ao passo que as ordens nem sempre pertencem a tais grupos” (RAZ, 2012, p. 172). Se normas jurídicas isoladas, desentranhadas de um sistema jurídico, são inconcebíveis, ordens podem existir isoladamente. Normas jurídicas, pois, têm uma natureza sistemática.

Portanto, normas jurídicas são padrões avaliadores e reguladores da conduta humana que se caracterizam por sua abstração contextual e seu entrelaçamento sistemático (essas duas últimas características são compartilhadas por todas as espécies de lei).

(1.3) Normas como leis positivas

Para Raz, todas as normas (e isso vale também para as demais espécies de lei) são leis positivas, não havendo normas não positivadas. Todas as normas de um sistema jurídico são normas reconhecidas por instituições judiciais e emanadas de fontes sociais (da legislação, do costume ou dos precedentes judiciais).

Raz rejeita, por isso, as normas fundamentais kelsenianas: “Não é necessário pressupor qualquer norma fundamental, ou seja, qualquer lei não positiva” (RAZ, 2012, p. 187). A total desnecessidade do recurso teórico a normas fundamentais demonstra-se, segundo Raz, em que a aparente necessidade delas só é cogitável: (1) para a finalidade de explicar a validade jurídica da constituição originária (primeira constituição histórica) de um sistema jurídico; e (2) contanto que se suponha, com Kelsen, que os poderes para a criação de uma lei só podem ser conferidos por outra norma. Raz, no entanto, crê que a suposição de (2) é equivocada: ele defende que os criadores da constituição originária podem ter poderes legislativos não previamente autorizados por uma norma jurídica pré-existente. Para ele, “a constituição originária faz parte do direito porque pertence a um sistema jurídico eficaz (fato que só pode ser determinado algum tempo depois de a primeira constituição ser promulgada)” (RAZ, 2012, p. 185). Assim, Raz reafirma que a validade de normas jurídicas, inclusive as normas constitucionais, é eminentemente validade sistêmica.

Entretanto, mesmo que se faça a concessão, ad argumentandum tantum, de que a suposição de (2) seria admissível, a necessidade aparente das normas fundamentais não se sustenta porque a validade jurídica da constituição originária pode ser explicada por uma de duas saídas rigorosamente positivistas: ou (a) “os poderes dos autores da constituição originária podem ser conferidos por uma lei ordinária do sistema” (por exemplo, uma lei ordinária de uma metrópole pode autorizar a criação da primeira constituição independente de uma colônia); ou, caso não haja lei ordinária do sistema que confira poderes legislativos para a criação da constituição originária, (b) a constituição originária “pode autorizar indiretamente sua própria criação”, pois nada impede que haja “leis que confiram poderes legislativos com efeito retroativo” e, ao mesmo tempo, sejam “parcialmente autorreferentes” (RAZ, 2012, p. 185).

As normas fundamentais kelsenianas, por conseguinte, são completamente supérfluas.

(1.4) Normas que impõem deveres & normas que conferem poderes

Raz defende que “o direito é universalmente considerado um método social especial de regular a conduta humana, orientando-a de diversas maneiras e em diversas direções. Essa função do direito, que também é a principal razão para que ele seja compreendido e para que se lance mão dele, deve ser elucidada em sua análise teórica” (RAZ, 2012, p. 193). Tal função primordial do direito é levada a cabo mediante normas que impõem deveres (leis D) e normas que conferem poderes (leis P). Leis D e leis P são o conteúdo nuclear de um sistema jurídico, de modo que todas as demais leis de um sistema jurídico mantêm relações internas com elas, dependendo intrinsecamente delas, só sendo explicáveis com referência a elas.

Leis D se caracterizam pelo fato de que a violação delas é acompanhada por reações críticas, as quais, muitas vezes (mas nem sempre), se traduzem, dentro dos sistemas jurídicos, em leis que estabelecem sanções (leis S). Como sanções jurídicas são aplicadas por órgãos aplicadores, “a qualidade de uma lei enquanto lei D depende das reações críticas dos tribunais e de outros órgãos aplicadores da lei” (RAZ, 2012, p. 204). Para Raz, “nem toda lei D tem uma lei S correspondente” (RAZ, 2012, p. 207), mas “a existência de toda lei D cujos sujeitos não sejam autoridades do estado depende da existência de uma lei S correspondente” (RAZ, 2012, p. 208); assim, toda lei D desse tipo mantém uma relação punitiva interna com uma lei S. Apenas as leis que impõem deveres sobre autoridades estatais independem de leis S, embora possam ser acompanhadas por leis S eventualmente; inobstante, tais leis podem relacionar-se com leis que fornecem remédios (anulação e indenização) contra a violação de um dever por uma autoridade estatal. Em todo caso, qualquer lei que imponha deveres sobre sujeitos não investidos de autoridade estatal (em termos precisos: sujeitos considerados como despidos de autoridade estatal) necessariamente é respaldada por uma lei S.

Leis P, por seu turno, são “normas que orientam a conduta sem prescrevê-la” (RAZ, 2012, p. 209). Leis P guiam a conduta humana porque desempenham a função normativa de “prover aos indivíduos os meios para a realização de seus desejos” (RAZ, 2012, p. 211).

A forma geral das normas que conferem poderes pode ser descrita assim: “ao praticar A1 na circunstância C1, o agente tem um poder O sobre P [um estado de coisas desejável ou indesejável para o agente] (ou para alcançar P)” (RAZ, 2012, p. 212). Tendo em conta a forma geral, pode-se dizer que a existência de uma lei P, às vezes, “é uma razão para a prática do ato da norma [A1] e, às vezes, é uma razão para não o praticar, pois suas consequências prováveis [P] são, às vezes, favoráveis e, às vezes, desfavoráveis” (RAZ, 2012, p. 215).

Leis P podem manter dois tipos de relações internas com leis D, uma vez que todo sistema jurídico contém: (1) leis PR, leis que conferem poderes reguladores sobre leis D; (2) leis PL, leis que conferem poderes legislativos sobre leis D. Leis PR regulam “a aplicação de determinados deveres [estabelecidos por leis D] mediante casos particulares de situações de ato determinadas”, isto é, mediante a definição da “identidade das pessoas que a norma prescritiva obriga a conduzir-se de determinada maneira, bem como [das] circunstâncias nas quais elas são obrigadas a agir assim” (RAZ, 2012, p. 216). Leis PL, por sua vez, baseiam a criação de leis D novas, ainda não existentes quando as leis PL são criadas. “As leis promulgadas pelo exercício dos poderes legislativos conferidos por uma lei PL guardam uma relação interna com essa lei, a qual será denominada ‘relação genética’” (RAZ, 2012, p. 218).

(2) LEIS RAZIANAS

Raz rejeita a assunção, comum a Bentham, Kelsen e Hart, de que toda lei é uma norma. Há duas considerações que conduzem Raz a propugnar que há, em todo sistema jurídico, leis que não são normas, a saber: (1) o conteúdo mínimo e a complexidade mínima de todo sistema jurídico; (2) os critérios metodológicos que requerem que as leis sejam individuadas de tal forma que (a) repetições sejam evitadas, (b) a proximidade do discurso teórico com o discurso cotidiano seja mantida, salvo por uma boa razão, (c) a simplicidade e a clareza sejam priorizadas.

Uma vez que Raz não aprofunda a consideração (1), é, em última análise, para satisfazer os critérios metodológicos (a), (b) e (c) que Raz chega a propugnar a existência de leis que não são normas. Essas leis existem porque, caso não existissem, seria irremediável a inconveniência metodológica de leis demasiado repetitivas (com partes idênticas), demasiado complexas (com um grande número de partes), demasiado obscuras (de difícil referência e de difícil compreensão) e demasiado distantes do discurso cotidiano (no qual as leis não aparecem com excessos de repetitividade, complexidade e obscuridade). Portanto, é eminentemente por conveniência metodológica que Raz concebe a existência de leis que não impõem deveres, sequer conferem poderes.

Entretanto, Raz observa que leis que não são normas mantêm relações internas com as normas jurídicas (com as leis D e as leis P, portanto): “Todas as leis de um sistema jurídico que não são normas […] afetam a existência ou a aplicação de normas jurídicas. Além disso, sua única pertinência legal é o modo pelo qual afetam a existência ou a aplicação de normas jurídicas” (RAZ, 2012, p. 226).

Dois exemplos de leis não normativas são enfatizados por Raz: leis que concedem permissões (leis M) e leis que instituem direitos.

No tocante às leis M, Raz distingue entre permissões fracas e permissões fortes: uma permissão fraca (de um ato) é só o resultado da ausência de regulação jurídica (sobre tal ato); uma permissão forte (de um ato), porém, não se reduz a um vazio normativo, mas emana de uma lei que concede permissão (para a realização de tal ato). Assim, leis M são permissões fortes. Além disso, Raz esclarece que, se uma lei M contradiz parcialmente uma lei D, a lei M é uma exceção da lei D. Ele vai ainda mais longe e propugna que toda lei M é uma exceção a uma pluralidade de leis D: “uma das razões que poderíamos ter para postular a existência de uma lei M é que a permissão seja uma exceção a cada uma da leis que faça parte de um grupo de leis D; e que revele uma característica comum importante a todas elas, mostrando, assim, uma ligação importante entre as leis” (RAZ, 2012, p. 231).

Não obstante, Raz observa que há leis que permitem – e não prescrevem – a aplicação de sanções (leis MS); e que “a razão para postular leis MS não é o fato de elas destacarem uma característica comum a muitas leis, mas o fato de esclarecerem a relação entre as leis D e as leis S, elucidação essa que tem a maior importância no entendimento do direito” (RAZ, 2012, p. 232). Em qualquer dos dois tipos de de leis M apontados acima, uma lei M é invariavelmente uma lei não normativa que tem relação interna com uma lei D.

No tocante às leis que instituem direitos, Raz discerne três tipos de tais leis, a saber, leis de investidura, leis de destituição e leis constitutivas: “As leis de investidura especificam as formas pelas quais os direitos podem ser adquiridos. As leis de destituição determinam as formas pelas quais os direitos podem deixar de existir. As leis constitutivas especificam as consequências de ser um detentor de direitos” (RAZ, 2012, p. 235). Em termos claros, leis constitutivas fixam que, se uma pessoa tem um direito, se, além disso, determinadas condições ocorrem, então tal pessoa passa a ter outro direito, ou um dever, ou um poder. Raz defende que “uma definição [teórica] jurídica de um direito tem por meta destacar as características mais importantes [do conteúdo e da estrutura] dos vários tipos de leis que instituem o direito”. Assim, uma vez que a explicação justeórica de um direito é a explicação das leis que o instituem, “uma teoria geral da estrutura dos sistemas jurídicos é um pré-requisito para uma análise adequada dos direitos” (RAZ, 2012, p. 237).

[Todas as citações feitas neste artigo são de: RAZ, Joseph. O conceito de sistema jurídico: uma introdução à teoria dos sistemas jurídicos. Tradução de Maria Cecília Almeida. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2012.]

Ivan Rodrigues

Doutorando em Ética e Filosofia Política (UFSC), mestre em Direito Constitucional (UFC), bacharel em Direito (UFC), licenciado em Letras Vernáculas (UECE).

Para acessar os principais escritos acadêmicos (dissertação e artigos) do autor, acessar: http://ufsc.academia.edu/IvanRodrigues.

SEM COMENTÁRIOS

Deixe uma resposta