O conceito de norma jurídica no jovem Raz (II)

O conceito de norma jurídica no jovem Raz (II)

NORMAS & IMPERATIVOS

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A filosofia do direito de Jeremy Bentham é considerada como a primeira elaboração completa do positivismo jurídico. Raz opõe-se a ele na conceituação de norma jurídica.

(1) RAZ VERSUS BENTHAM

Depois de confrontar-se com Kelsen a fim de calibrar tanto a distinção quanto a relação entre normas e enunciados normativos, o jovem Raz confronta-se com Bentham a fim de diferenciar entre normas e imperativos.

Raz, em primeiro lugar, modifica o conceito benthamiano de lei como “uma proposição que diz que o soberano quer isto ou aquilo” (RAZ, 2012, p. 74). De acordo com esse conceito, os dois elementos essenciais de uma lei são: um ato (a ser realizado por todos os súditos) que é objeto de um desejo; e um desejo (emanante de um soberano) cujo objeto é um ato – esse desejo é chamado de “aspecto”. Raz propõe que, em vez de os aspectos serem vistos como volições do legislador, como o querer do soberano no sentido de que os súditos desempenhem certos atos, eles sejam vistos como as quatro modalidades normativas admitidas por Bentham, a saber: comando, proibição, não comando e não proibição (permissão). Assim, o conceito benthamiano de lei, tal como modificado por Raz, perde seu caráter imperativista ao perder a referência a uma fonte volitiva soberana; e ganha um caráter lógico-deôntico ao ganhar a referência às modalidades normativas: “toda lei contém um dispositivo principal que é ou um comando ou uma proibição (caso em que a lei é obrigadora), ou é um não comando ou uma permissão (caso em que a lei é desobrigadora)” (RAZ, 2012, p. 78).

Raz, em segundo lugar, observa que Bentham apenas admite leis obrigadoras, leis que baixam um comando ou uma proibição, pois o que o soberano quer só pode ser que alguém se comporte ou se abstenha de comportar-se de certa maneira. Assim, para Raz, Bentham reduz as leis desobrigadoras quer a atos revogadores de leis obrigadoras (atos que não chegam a ser leis), quer a dispositivos subsidiários de exceção de leis obrigadoras (dispositivos que são componentes dessas mesmas leis, periféricos em relação ao comando ou à proibição que forma o núcleo delas). Raz, porém, posiciona-se contra Bentham e defende a possibilidade de leis desobrigadoras. Para Raz, de fato, há leis permissivas independentes.

Em última análise, Raz rejeita a identificação benthamiana de leis com imperativos emitidos por um soberano, assim como rejeita a circunscrição benthamiana de leis a obrigações (comandos ou proibições).

Por outro lado, Raz, seguindo o rastro de Bentham, assume que (1) uma lei é composta (a) pela especificação de um ato e um agente, (b) por uma modalidade normativa, (c) pela especificação das circunstâncias em que o ato é regulado.

Porém, Bentham propugna não só que (1), mas também que (2) uma lei pode ser complexa e conter – além de (a), (b) e (c) – (d) explicações sobre conceitos da lei (cláusulas expositivas), (e) previsões de reparação de danos causados pela inobservância da lei (cláusulas satisfativas), (f) previsões de recompensas para a observância da lei ou de sanções para a inobservância da lei (“cláusulas incitativas”). Raz também segue o rastro de Bentham até aqui? Não, pois Raz julga que as leis, caso fossem compostas também por (d), (e) ou (f), se tornariam demasiado complexas, ou seja, perderiam demasiadamente em simplicidade e clareza.

(2) RAZ VERSUS KELSEN DE NOVO

Depois desse confronto com Bentham, Raz retoma o confronto com Kelsen, desta vez para advogar em favor do discernimento entre normas e imperativos.

Raz rejeita o imperativismo kelseniano, embutido na visão de que normas jurídicas são criadas por “(1) atos humanos (2) voluntários (3) e realizados com uma intenção especial (4) expressa de maneira convencional no próprio ato” (RAZ, 2012, p. 83). Para Raz, normas jurídicas não podem ser explicadas com base na vontade do legislador de que os sujeitos da norma se comportem de determinado modo, uma vez que, “frequentemente, os legisladores assinam ou votam uma lei sem conhecer seu conteúdo e, portanto, também sem pretender que o sujeito da norma se conduza da maneira prescrita” (RAZ, 2012, p. 84). Mesmo que se interpretasse (3) não como uma intenção de que alguém se comporte desta ou daquela forma, mas como uma intenção de criar norma, o imperativismo kelseniano permanece rejeitável, já que “não consegue explicar a criação do direito pelo costume e tampouco consegue explicar o direito criado por via judicial” (RAZ, 2012, p. 91). É que tanto o direito consuetudinário como os precedentes judiciais surgem mesmo sem o apoio de uma vontade de criar normas.

Não obstante, Raz aponta que os elementos que compõem uma norma são, em Kelsen, os mesmos que em Bentham. Para ambos os predecessores de Raz, uma norma se compõe de quatro elementos, a saber, “‘caráter da norma’ (isto é, o ‘aspecto’ de Bentham e o ‘dever’ de Kelsen), ‘sujeito da norma’, ‘ato da norma’ e ‘condição executiva’ [isto é, as circunstâncias nas quais o agente deve agir da maneira especificada]” (RAZ, 2012, p. 81). Quanto a isso, Raz não diverge de Bentham e Kelsen, mas os reverbera.

Além disso, Raz concorda com Kelsen em que uma norma jurídica só pode existir desde que “exista o sistema jurídico ao qual ela pertence” (RAZ 2012, p. 82). Assim, a existência de uma norma jurídica pressupõe a existência de um sistema jurídico, não havendo norma jurídica fora de um sistema jurídico. A validade das normas jurídicas é, portanto, validade sistêmica. Por isso, uma norma jurídica se extingue, deixa de existir, em face do “colapso total do sistema jurídico como um todo” (RAZ, 2012, p. 85).

Raz, porém, repele a doutrina kelseniana de que o costume negativo (desuetudo) extingue a validade de uma norma jurídica. Raz sustenta que “a eficácia de uma lei se relaciona com sua validade apenas na medida em que afeta a eficácia do sistema jurídico como um todo” (RAZ, 2012, p. 85), de modo que o costume negativo só surte o efeito de extinguir uma norma jurídica se ele arruinar a eficácia global do sistema jurídico ao qual ela pertence. Ademais, Raz demonstra que o costume negativo não é sequer costume, tampouco pode criar norma jurídica. Por conseguinte, Raz leva a validade sistêmica das normas jurídicas muito mais a sério que Kelsen.

(3) NORMAS RAZIANAS NÃO SÃO IMPERATIVOS

Tomando em conta os confrontos de Raz com Bentham e Kelsen, fica claro que, para Raz, normas jurídicas não são imperativos. Primeiro, porque, contra Bentham, Raz exclui a vontade de um soberano como componente conceitual da norma jurídica. Divergindo de Bentham, Raz substitui essa vontade pelas modalidades normativas. Essa substituição confere ao conceito de norma jurídica mais abstração, já que as normas jurídicas passam a constituir entidades que podem ser abstraídas dos rastros volitivos de sua origem legislativa. Uma das principais características da conceituação raziana de norma jurídica em O conceito de sistema jurídico (sua primeira obra) é precisamente que normas jurídicas (diferentemente de ordens) não dependem da referência ao querer de quem as emitiu.

Segundo, normas jurídicas não são imperativos porque, contra Kelsen, Raz exclui a vontade do legislador no sentido de que alguém se comporte de determinada forma (ou simplesmente a vontade do legislador no sentido de criar uma norma) como componente conceitual da norma jurídica. Afastando-se de Kelsen, Raz levanta a objeção de que os legisladores nem sempre se encontram plenamente conscientes do teor de um estatuto que aprovam, podendo até o ignorar amplamente, aprovando-o por considerações pragmáticas cuja satisfação independe da real anuência ao conteúdo do estatuto aprovado; por conseguinte, as normas jurídicas que emergem desse estatuto não são frutos desejados por eles. Além disso, ele levanta a objeção de que os costumes reconhecidos como normas juridicamente vinculantes não nascem de qualquer vontade de criar uma norma, mas se diluem em padrões complexos de comportamento. Ademais, precedentes judiciais não necessariamente nascem da vontade de um tribunal de estabelecer uma nova norma, mas podem nascer completamente despidos dessa vontade.

[Todas as citações feitas neste artigo são de: RAZ, Joseph. O conceito de sistema jurídico: uma introdução à teoria dos sistemas jurídicos. Tradução de Maria Cecília Almeida. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2012.]

Ivan Rodrigues

Doutorando em Ética e Filosofia Política (UFSC), mestre em Direito Constitucional (UFC), bacharel em Direito (UFC), licenciado em Letras Vernáculas (UECE).

Para acessar os principais escritos acadêmicos (dissertação e artigos) do autor, acessar: http://ufsc.academia.edu/IvanRodrigues.

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