LEVANDO ROBERT ALEXY A SÉRIO (II). COLISÃO ENTRE PRINCÍPIO E REGRA

LEVANDO ROBERT ALEXY A SÉRIO (II). COLISÃO ENTRE PRINCÍPIO E REGRA

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Ao receber um diagnóstico fatal, Walter White, modesto professor de química e pacato homem de família, persuade a si mesmo de que sua situação excepcional (morte iminente e necessidade de garantir a segurança financeira de sua esposa desempregada e seu filho deficiente) justificaria quebrar regras criminais.

Saul Goodman articula uma defesa dificílima de Walter White, desmascarado como o legendário traficante Heisenberg. A defesa contém uma tese inaudita – a tese de que Walter White produziu e comerciou a incomparável metanfetamina azul não sob a sombra clandestina da ilegalidade, mas à luz de um princípio límpido, o princípio que assegura a liberdade de empreendimento. A tese sustenta, então, que as atividades de Heisenberg são protegidas juridicamente como exercícios possíveis da liberdade de iniciativa privada no mercado. O advogado esperto alega, ainda, que a regra penal que impõe a proibição de traficar entorpecentes não prevalece sobre aquele incontroverso princípio no caso peculiar do professor secundarista minado pelo câncer e limitado pela pobreza. Na colisão entre a regra (proibitiva) e o princípio (permissivo) dentro do quadro fático excepcional do caso, Saul Goodman crê que o princípio derrota a regra. Aqui importa perguntar se tal defesa imaginária poderia beber em Robert Alexy.

A partir desse episódio que imaginariamente acrescento a Breaking Bad, pretendo examinar as seguintes questões com base na teoria alexyana dos princípios:

(1) É possível estabelecer-se uma colisão entre um princípio e uma regra? Trata-se da pergunta da possibilidade da colisão;

(2) É possível que uma regra válida e aplicável a um caso seja desbancada por um princípio concorrente no mesmo caso? Trata-se da pergunta da derrotabilidade das regras;

(3) É alto o ônus argumentativo para demonstrar que um princípio derrota uma regra em um caso? Trata-se da pergunta dos fardos da argumentação.

Adianto, antes de desenvolvê-las com detalhe, que as respostas a essas questões são todas positivas. Em suma, as respostas são as seguintes:

(1′) Sim, mas somente em um caso concreto e desde que uma regra válida e aplicável a tal caso conduza a uma consequência prática F1 inconciliável com uma consequência prática F2 ocasionada por um princípio válido e aplicável ao mesmo caso;

(2′) Sim, mas apenas com extrema dificuldade, ou seja, sob a condição hercúlea de que o princípio colidente com a regra apresente, no caso concreto, um peso superior aos contrapesos exercidos tanto pelos princípios materiais quanto pelos princípios formais que apoiam aquela regra;

(3′) Sim, pois é argumentativamente árdua a tarefa de justificar que um princípio tem um peso concreto maior que princípios formais como a segurança jurídica e a soberania popular e princípios materiais (no caso de Heisenberg) como a saúde pública e a segurança pública.

Passo agora a analisar as três perguntas e a desdobrar as três respostas dentro do caso inglório de Walter White.

(1) Faz sentido, em primeiro lugar, Saul Goodman alegar que, no caso de Heisenberg, há uma colisão entre um princípio e uma regra?

À primeira vista, pode parecer apenas uma manobra sagaz de um advogado matreiro recorrer à alegação de que haveria uma colisão entre um princípio e uma regra. Afinal de contas, estamos habituados a dar atenção e crédito a alegações acerca de conflitos entre duas ou mais regras e a alegações acerca de colisões entre dois ou mais princípios. No entanto, uma colisão entre uma regra e um princípio pode parecer uma antinomia implausível, um ornitorrinco confuso, já que aprendemos com Alexy que há entre regras e princípios um abismo estrutural, ou seja, uma diferença qualitativa consistente em que a estrutura normativa de uma regra (comando de definição, dever ser real) não se assemelha, não tem continuidade, não se compara com a estrutura normativa de um princípio (comando de otimização, dever ser ideal). Como, então, poderia surgir uma colisão entre um princípio e uma regra, dois tipos de normas estruturalmente divorciados?

O advogado, Saul Goodman, (Bob Odenkirk), na série 'Breaking Bad, Better Call Saul:
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A alegação de que Walter White traficaria sob a proteção do princípio da liberdade de empreendimento, o qual derrotaria a regra que veda o tráfico, pode fazer sentido, ou é mero disparate?

Sem qualquer prejuízo para a distinção qualitativa entre regras e princípios, é possível surgir uma colisão entre uma regra e um princípio porque o que está em jogo nessa colisão não é um atrito tectônico entre duas estruturas normativas entre as quais há um abismo. Em vez disso, o que está em jogo em tal colisão é a inconciliabilidade entre consequências práticas provocadas pela regra, por um lado, e consequências práticas oriundas do princípio, por outro lado. Quando ocorre uma colisão entre uma regra e um princípio, a colisão diz respeito, única e exclusivamente, às consequências que, no caso concreto, são derivadas da regra e do princípio: são essas consequências – que afetam a resolução do caso concreto – que fazem emergir a colisão.

Por conseguinte, alegar que um princípio e uma regra colidem só faz sentido, de acordo com Alexy, se cumulativamente:

(1.1) A colisão se dá em um caso concreto, não havendo possibilidade de colisão in abstracto. No caso de Heisenberg, há uma colisão entre o princípio da livre iniciativa econômica e a regra banidora do tráfico de entorpecentes porque ambos – o princípio e a regra – podem ser invocados relevantemente nesse caso, apresentando aplicabilidade a ele. É que cozinhar e negociar metanfetamina é uma atividade econômica (que ela seja lícita ou ilícita não interfere em sua configuração de atividade econômica) e, portanto, é abstratamente incluível no âmbito de proteção do princípio da livre iniciativa econômica. Além disso, metanfetamina é uma droga que a legislação penal proíbe Heisenberg de cozinhar e negociar. Uma vez que o princípio e a regra são aplicáveis ao caso de Heisenberg, torna-se possível produzir-se uma colisão entre eles. Toda colisão entre um princípio e uma regra é, por definição, colisão in concreto;

(1.2) A colisão se dá entre (pelo menos) uma consequência prática da regra e (pelo menos) uma consequência prática do princípio. No caso de Heisenberg, as principais consequências práticas que são inconciliáveis são a condenação penal de Heisenberg (consequência prática da regra proibitiva do tráfico) e a absolvição penal de Heisenberg (consequência prática do princípio garantidor da liberdade de empreender). Como essas duas consequências são irredutivelmente incompatíveis uma com a outra, surge uma colisão entre a regra e o princípio acima mencionados. Não há nada na estrutura normativa de uma regra e na estrutura normativa de um princípio que faça surgir necessariamente uma colisão entre a regra e o princípio sempre que eles forem aplicáveis a um mesmo caso concreto. A possibilidade de colisão resume-se totalmente à possibilidade de que consequências práticas da regra e do princípio em um caso concreto sejam irreconciliáveis;

(1.3) As consequências inconciliáveis são relevantes para a resolução do caso concreto, afetando o procedimento da resolução (as rotinas processuais) e/ou o resultado material da resolução (o mérito de uma decisão jurídica). No caso de Heisenberg, emerge uma colisão entre regra e princípio porque as duas principais consequências práticas irreconciliáveis – a condenação (de acordo com a regra) e a absolvição (de acordo com o princípio) – são notoriamente relevantes para a resolução do caso. Não faria sentido e seria absurdo alegar que, em um caso concreto, haveria uma colisão entre um princípio e uma regra que não produziria qualquer efeito sobre a resolução do caso. Só há colisão entre regra e princípio se ela for impactante sobre a resolução de um caso concreto.

(2) É plausível a alegação de Saul Goodman de que um princípio bloqueia uma regra no caso de Heisenberg?

Uma vez que se admite a possibilidade de colisões entre um princípio e uma regra, instaura-se a tendência errônea de supor e acreditar que uma regra jamais resiste – ou só muito dificilmente resiste – diante de um princípio que se lhe contraponha. É como se as regras só pudessem entrar no jogo da colisão com os princípios como papéis a serem cortados, ou como tesouras a serem quebradas, ou como pedras a serem embrulhadas: os princípios sempre venceriam esse jogo, sempre entrariam nele como tesouras que dilaceram papéis, ou como pedras que despedaçam tesouras, ou como papéis que emaranham pedras. Talvez a palavra “princípio” contenha uma referência fortíssima a algo que ostenta primazia, precedência, anterioridade, superioridade; enquanto talvez a palavra “regra” contenha uma referência fortíssima à possibilidade e à admissibilidade de burla, contorno, remoção, derrota.

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Walter White e seu sócio Jesse Pinkman são empreendedores ou criminosos? Eles cozinham e negociam a “magia azul” sob os auspícios do princípio de liberdade de empreender ou sob a vara da regra que veda o tráfico?

Entretanto, o caso é justamente o contrário. É possível, sim, que um princípio derrote uma regra em um caso concreto, mas é muito provável que uma regra não seja nocauteada por um princípio com facilidade. É que, para que um princípio leve uma regra ao chão, a importância de sua satisfação no caso concreto deve ser tão intensa que supere a importância de satisfazer os princípios materiais e os princípios formais que sustentam a regra a ser levada ao chão. Isso significa que, para que um princípio vença uma regra, ele deve ser ponderado não contra a regra – já que regras são imponderáveis e não podem ser submetidas à ponderação -, mas contra os princípios materiais e os princípios formais que contêm os “fundamentos de validade” dela (regra).

O que foi dito pode ser articulado analiticamente da seguinte forma:

(2.1) Regras são derrotáveis por princípios. Essa derrotabilidade das regras implica a possibilidade de uma decisão contra legem, ou seja, uma decisão jurídica que não segue uma regra veiculada por um estatuto positivo, mas que não a fere (não a viola), porquanto deixa de segui-la única e exclusivamente para seguir um princípio que aponta em uma direção normativa diferente da regra;

(2.2) Regras não são arbitrária e caprichosamente derrotáveis por princípios. Deixar de fazer exatamente aquilo que uma regra válida e aplicável comanda somente não equivale a uma quebra do direito (a uma ilicitude) caso seja possível justificar aceitavelmente que isso (o deixar de seguir a regra) é indispensável para seguir um princípio colidente com a regra e que a sobrepuje. A derrota de uma regra perante um princípio deve ser uma derrota justificável com base em razões não derrotáveis. Se não for possível oferecer razões não derrotáveis pelas quais o princípio nocauteia a regra, o nocaute será meramente a vitória do arbítrio e do capricho;

(2.3) Uma colisão entre princípio e regra só pode ser resolvida mediante a ponderação do princípio com aqueles princípios materiais e formais embasadores da regra. A única metodologia disponível, segundo Alexy, para verificar, testar, examinar se haveria razões não derrotáveis para que um princípio colidente com uma regra a bloqueie e, portanto, justifique o não seguimento dela é a ponderação. Nessa ponderação, entram o princípio candidato a nocautear a regra, por um lado, e os princípios materiais e formais que apoiam a regra, por outro lado. O resultado da ponderação deve apontar para um peso concreto superior do princípio para que seja admissível que o princípio efetivamente derrote a regra.

(3) O que Saul Goodman deve fazer para patentear que o princípio de liberdade de empreender derrota a regra vedadora do tráfico no caso de Heisenberg?

Saul Goodman deve fazer aquilo que sempre se deve fazer para resgatar da crítica e da contestação uma pretensão de que um princípio derrotaria uma regra, a saber: elaborar uma argumentação que deixa claro e firme que o princípio é tão “peso pesado” no caso concreto que atira à lona os princípios materiais e formais que amparam a regra. Trata-se, portanto, de um resgate argumentativo.

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Saul Goodman está à altura da tarefa de “descriminalizar” a atividade econômica de Heisenberg? Suportará ele os fardos da argumentação necessária para neutralizar a regra proibitiva do tráfico?

Esse resgate argumentativo é altamente difícil porque ele carrega as seguintes exigências:

(3.1) Produzir uma justificação (da vitória do princípio sobre a regra) que leve em conta todos os princípios materiais e formais que apoiam a regra. No caso de Heisenberg, os princípios materiais que apoiam a regra proibitiva do tráfico de drogas são principalmente a saúde pública e a segurança pública, mas também podem incluir o interesse ético da comunidade em diminuir os efeitos nefandos extremos do uso de entorpecentes sobre indivíduos, famílias, vizinhanças e estado. Os princípios formais que apoiam aquela regra, por sua vez, são, sobretudo, o princípio da democracia e o princípio da segurança jurídica, mas também podem abranger o princípio da separação de poderes. Saul Goodman teria, portanto, de demonstrar que, no caso de Heisenberg, satisfazer a liberdade de empreendimento é um imperativo mais importante que zelar pela saúde pública, prover a segurança pública, realizar a autonomia pública dos cidadãos (que, através de seus representantes parlamentares, decidiram banir penalmente o tráfico de drogas) e manter a autoridade e a previsibilidade do direito positivo. Será que a liberdade de empreendimento é tão importante assim? Essa pergunta cabe a Saul Goodman responder;

(3.2) Fornecer uma justificação (da vitória do princípio sobre a regra) que seja racionalmente aceitável perante toda a comunidade jurídica. A justificação a ser urdida por Saul Goodman não deve reduzir-se a uma justificação convincente para o próprio justificador. É que essa justificação será apresentada no tribunal crítico da racionalidade intersubjetiva, formado, em primeira linha, pelo júri, pelo juiz e pelo promotor que atuarem no caso de Heisenberg; formado, em segunda linha, pelas cortes superiores (inclusive a corte constitucional) diante das quais Saul Goodman tenha de defender sua justificação; formado, em última linha, por todos os membros da comunidade jurídica, os quais tomarão conhecimento do caso de Heisenberg provavelmente pela mídia massiva, emitirão opiniões particulares sobre a justificação do advogado e até formarão uma opinião pública sobre ela. O caso de Heisenberg pode mesmo abrir um precedente inesperado e extremamente questionável caso a justificação do insigne counsellor at law persuada o judiciário, o que ressalta a necessidade de que tal justificação seja geralmente aceitável, isto é, seja preenchida com razões que todos os membros da comunidade jurídica não poderiam repudiar racionalmente;

(3.3) Ponderar o princípio contra todos os princípios que formam o pano de fundo da regra. Uma justificação que, primeiro, leve em conta todos os princípios subjacentes à regra e, segundo, seja generalizável dentro da comunidade jurídica deve, além disso, correr sobre os trilhos metodológicos da ponderação. É a ponderação que garantirá metodologicamente que as exigências de (3.1) e (3.2) sejam preenchidas plenamente. A ponderação é o método que, primeiro, impede que Saul Goodman oculte aos olhos críticos da comunidade jurídica algum princípio (material ou formal) subjacente à regra proibitiva do tráfico. A ponderação é o método que, segundo, impede que Saul Goodman forje uma argumentação verborrágica, eloquente, impressionante e comovente, mas carente, no final das contas, de aceitabilidade racional. A ponderação constrangerá metodologicamente Saul Goodman a tomar em consideração todos os princípios em jogo no pano de fundo da regra; e, ainda, o constrangerá metodologicamente a manter-se dentro dos limites da discussão racional (que não se confunde com retórica pomposa, apelo emocional e pretextos falaciosos). Obviamente esse constrangimento metodológico imposto pela ponderação pode não ser efetivo para Saul Goodman, pode ser derrotado pela esperteza de Saul Goodman, mas, caso isso ocorra, a ponderação tem a vantagem de evidenciar, descortinar que ela não foi seguida. Assim, os membros da comunidade jurídica poderão saber que a ponderação não foi devidamente procedida, que a ponderação só foi usada de modo parcial e ilusório, que o justificador reduziu-se a fazer um uso defeituoso e estratégico da ponderação e, portanto, a oferecer alegações não propriamente ponderadas.


Referências

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. (Consultar especialmente o Capítulo 3, “A estrutura das normas de direitos fundamentais, p. 85-179. Consultar focadamente a nota de rodapé 24, p. 90-91.)

SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2014. (Consultar especialmente o Capítulo 2, “Ponto de partida: a teoria dos princípios”, p. 43-64. Consultar focadamente a subseção 2.2.3, “Conflitos normativos”, p. 47-56.)

TRIVISONNO, Alexandre Travessoni; SALIBA, Aziz Tuffi; LOPES, Mônica Sette (Orgs.). Princípios formais e outros aspectos da teoria discursiva do direito. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2014. (Consultar especialmente o Capítulo I, escrito por Robert Alexy e cujo título é “Princípios formais”, p. 3-36.)

Ivan Rodrigues

Doutorando em Ética e Filosofia Política (UFSC), mestre em Direito Constitucional (UFC), bacharel em Direito (UFC), licenciado em Letras Vernáculas (UECE).

Para acessar os principais escritos acadêmicos (dissertação e artigos) do autor, acessar: http://ufsc.academia.edu/IvanRodrigues.

23 COMENTÁRIOS

    • Valeu!
      No meu caso, era colisão entre princípios, que alexy também trata a respeito e já construí ontem 🙂

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