DIREITO E NATUREZA, DA PUREZA DA CIÊNCIA AO VALOR NA NORMA

DIREITO E NATUREZA, DA PUREZA DA CIÊNCIA AO VALOR NA NORMA

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CAPÍTULO 01 – PARTE 1[1]

   “… SE PROPONE LIBERAR A LA CIENCIA JURÍDICA
DE TODOS AQUELLOS ELEMENTOS QUE LE SON EXTRAÑOS. ESTE ES SU PRINCÍPIO METÓDICO BÁSICO.”[2]

  1. A “PUREZA”

A Teoria Pura do Direito concentra-se em responder:

O que é e como é o Direito?

Deixa-se à política do direito a questão de como deve ser o direito. Seu princípio metodológico fundamental é libertar a ciência jurídica de elementos estranhos ao direito. E isso se justifica pelo fato de a ciência jurídica tradicional[3] mostrar-se longe de satisfazer a exigência da pureza, pelo modo acrítico que tal ciência tem se deixado confundir com a psicologia, a sociologia, a ética e a teoria política.

Assim, a despeito de se reconhecer a conexão entre tais ciências e seus objetos, é necessário evitar-se sincretismo metodológico, que obscurece a ciência jurídica. 

  1. O ATO E O SEU SIGNIFICADO JURÍDICO

E, de início, deve-se questionar:

A ciência jurídica é uma ciência natural ou uma ciência social?

Analisando-se qualquer fato dito jurídico – um ato administrativo, um delito etc. – pode-se distinguir dois elementos:

          1) a manifestação de conduta humana realizada no espaço e no tempo;

          2) a sua significação[4] jurídica, isto é, a significação que o ato tem do ponto de vista do Direito.

Por exemplo:

          1) a manifestação de conduta humana:

                    certo indivíduo provoca a morte de outro

          2) a significação jurídica:

                    homicídio

Por ocupar-se das significações jurídicas das condutas humanas e não da manifestação natural própria da conduta no espaço/tempo, é que a ciência jurídica é uma ciência social.

  1. O SENTIDO SUBJETIVO E O SENTIDO OBJETIVO DO ATO. A SUA AUTOEXPLICAÇÃO

O sentido de um ato pode ser subjetivo ou objetivo:

          1) sentido subjetivo – aquele atribuído pelo seu agente;

          2) sentido objetivo – aquele segundo o direito.

Tais sentidos podem coincidir ou não. Por exemplo, dispondo por escrito para depois da morte sobre seu patrimônio, alguém pode subjetivamente atribuir a esse ato o sentido de testamento. Objetivamente, porém, para o direito, pode não o ser, por deficiência de forma.

Por outro lado, dada essa capacidade de atribuição de sentido subjetivo pelo agente, uma outra característica do ato jurídico resta destacada, a autoexplicação. Na medida em que se expresse em palavras, pode ele próprio dizer algo sobre a sua significação jurídica, como no caso de uma pessoa expressamente designar como testamento a sua disposição de última vontade.

  1. A NORMA

A) A Norma Como Esquema de Interpretação

Uma conduta humana pode ser:

          1) um ato jurídico lícito; ou

          2) um ato jurídico ilícito.

O que atribui tais qualidades à conduta, no entanto, não é a sua facticidade[5], mas o sentido objetivo que o direito lhe atribui. E esse sentido objetivo é atribuído por meio de uma norma que se refere à conduta como o seu conteúdo, por forma que o ato pode ser interpretado segundo esta norma. A norma funciona, pois, como esquema de interpretação[6].

Por seu turno, a própria norma, que empresta ao ato o significado de um ato jurídico, é produzida por um ato jurídico. Ou seja, a norma que qualifica é qualificada já por outra norma superior, já que produzida segundo as normas do ordenamento que disciplinam a produção de outras normas.

B) Norma e Produção Normativa

O Direito é um sistema de normas que regulam o comportamento humano. “Norma” significa que algo “deve-ser[7]. Contudo, atente-se para que as normas não se dirigem apenas à conduta em si de alguém, mas, em certos casos, também elas conferem a alguém poderes para estabelecer outras normas.

Os atos produtores de normas[8] são atos de vontade. Quando um indivíduo exprime a vontade de que um outro se conduza de determinada maneira, ele não pode enunciar que o outro se conduzirá dessa maneira, apenas pode enunciar que o outro se deverá conduzir dessa maneira. Aquele a quem o comando é dirigido, ou a quem a autorização ou o poder de agir é conferido[9], “deve”, pois. Aqui, o verbo “dever” é empregado em sentido mais amplo do que o usual, englobando o “ter permissão” e o “poder” (ter competência). Neste ponto, importa diferenciar “norma” como um “dever ser” e o “ato de vontade”[10] do qual ela é o sentido.

Por exemplo:

          Um indivíduo quer que o outro se conduza de determinada maneira.

A primeira parte refere-se a um ser, o ser fático do ato de vontade:

          Um indivíduo quer…

A segunda parte refere-se a um dever-ser[11]:

          … que o outro se conduza de determinada maneira.

A distinção entre “ser” e “dever ser” é profunda. Ninguém pode negar que o enunciado: “isto é” se distingue essencialmente do enunciado: “isto deve ser”, e que da circunstância de algo ser não se segue que algo deva ser e vice-versa.

Note-se que “ser” e “dever ser” não são contraditórios, pois um “ser” pode corresponder a um “dever ser” – algo pode, simplesmente, ser da maneira que deve ser. Contudo, deve-se atentar para que uma determinada conduta pode ter a qualidade de “ser” ou a qualidade de “dever ser”, em:

          1) a porta “será” fechada; e,

          2) A porta “deve ser” fechada;

“Fechar a porta”:

          1) primeiro, é  enunciado como algo que “é”; e,

          2) depois, como algo que “deve ser”.

Portanto, a conduta estatuída numa norma como “dever ser” é distinguida da correspondente conduta de fato.

Alerte-se que a expressão “conduta devida” é ambígua. Tanto designa a conduta prescrita pela norma, como a conduta que de fato se realizou como deveria ser realizada, mas essas duas condutas não se identificam por força da diversidade do modus: o “ser”, de uma, o “dever ser”, da outra.

Os atos que emanam normas podem ser de diversas ordens:

          1) um gesto: a ordem de seguir de um guarda de trânsito;

          2) um símbolo: uma luz vermelha de um semáforo, “pare”;

          3) uma palavra: “Cala-te!”.

Pode a norma ser posta também por uma proposição: “eu ordeno-te que te cales”. Sob a forma de proposição podem ser, então, enunciados:

          1) o comando;

          2) a permissão; e,

          3) a atribuição de uma competência[12].

No entanto, o sentido dessas proposições é da ordem do “dever ser”.

Note-se que uma lei penal pode prescrever: o furto será punido com pena de prisão. Tal norma não enuncia um acontecimento fático, mas sim uma atribuição de competência para punir o crime de furto. Já o processo legiferante é uma série de atos que possuem o sentido de normas[13].

Recobre-se, aqui, a distinção entre o sentido subjetivo e sentido objetivo do ato:

          1) o sentido subjetivo é aquele empregado pelo agente ao ato;

          2) o sentido objetivo é o significado do ato para o direito[14].

Somente quando esse ato tem objetivamente o sentido de “dever ser” é que se tem “norma”[15].

A circunstância de o “dever-ser” constituir o sentido objetivo do ato indica que a conduta por ele referida é obrigatória[16], mesmo que o sentido subjetivo desse ato tenha deixado de existir, ou seja, mesma que o agente do ato tenha deixado de querer a conduta devida. Indo além, a conduta é obrigatória mesmo que aquele a que a norma se dirija ainda não tenha tomado conhecimento desta. É que toda vez que uma norma superior confere competência a alguém para, por ato de vontade[17], por “dever-ser” objetivo, esse “dever-ser” vincula os destinatários.

“THE COMMAND OF A GANGSTER TO TURN OVER TO HIM A CERTAIN AMOUNT OF MONEY HAS  THE SAME SUBJECTIVE MEANING AS THE COMMAND OF A INCOME-TAX OFFICIAL, NAMELY THAT THE INDIVIDUAL AT WHOM THE COMMAND OF THE OFFICIAL IS DIRECTED OUGHT TO PAY SOMETHING”[18]

Ou seja, a extorsão cometida por um gângster tem o mesmo sentido subjetivo que o ato de um fiscal, a saber, que o destinatário da ordem entregue uma soma de dinheiro. Porém, só a ordem do fiscal tem o sentido objetivo, vinculante para o destinatário. Apenas o ato do fiscal produz uma norma, pois que esse ato, por sua vez, é sentido objetivo carreado por norma superior.

Por sua vez, se o ato legislativo, que subjetivamente tem o sentido de dever-ser, tem também objetivamente este sentido é porque a Constituição empresta ao ato legislativo este sentido objetivo. E esse ato legislativo apenas vale como objetivamente vinculante por se pressupor que todos devem se conduzir como o autor da Constituição preceituou. Esse pressuposto fundante da validade objetiva é a norma fundamental[19].

As normas podem também ser estabelecidas pelo costume. O sentido subjetivo dos atos consuetudinários passa a constituir um “dever ser” quando surge no indivíduo a ideia de que todos devem se conduzir como os membros da comunidade usualmente querem que se conduzam, o que representa numa vontade coletiva cujo sentido subjetivo é um “dever ser”, em outras palavras, se uma norma superior atribui sentido objetivo a esse “deve -ser” derivado do costume, tem-se normas postas, isto é, normas positivas[20].

C) Vigência e Domínio de Vigência da Norma

Se admitido que, como ora se faz, que “vigência” é a “existência” de uma norma, evidencia-se a maneira particular pela qual a norma[21] se apresenta. E, conforme já esclarecido, a existência de uma norma (sua vigência) é diferente da existência do ato do qual é o sentido objetivo.

Como a vigência é um “dever ser” e não um “ser”, deve-se distinguir vigência de eficácia. Dizer que uma norma é vigente (vale) é diferente de dizer que essa norma é aplicada de fato, se bem que entre vigência e eficácia existe uma conexão, já que uma norma só é válida quando ela é minimamente eficaz.

Uma norma totalmente ineficaz, que ninguém respeita, não pode ser tida por válida (vigente). Vigência e eficácia não coincidem cronologicamente, isso porque uma norma entra em vigor antes de se tornar eficaz. É de notar que a eficácia não corresponde apenas à aplicação de uma norma pelos tribunais, ela corresponde também à observância da norma pelos indivíduos.

Assim, tem-se que são domínios de vigência:

1) Vigência espaço-temporal – a norma vale num espaço e num período de tempo. A pertinência da norma ao espaço-tempo é o seu domínio de vigência espacial e temporal; tanto o domínio espacial quanto o domínio temporal podem ser limitado ou ilimitado:

1.1) no espaço – a norma vale só para fatos dentro de um espaço ou em qualquer lugar, como por exemplo o Imposto de Renda de um cidadão brasileiro que alcança os seus rendimentos onde quer que eles sejam auferidos; e

1.2) no tempo – a norma vale só para fatos num período de tempo, ou vale para fatos em qualquer tempo. Geralmente, as normas referem-se apenas ao futuro. Porém, podem referir-se também ao passado. Assim, uma norma jurídica pode considerar crime uma conduta e devida a sua punição ocorrida antes de sua vigência, por conta de força retroativa. Por essa força retroativa, a situação contrária também pode ser verificada, deixando uma conduta de ser considerada crime e considerada indevida sua punição ocorrida no passado[22]. Isso não implica sustentar que o que aconteceu de fato transforma-se em não acontecido, mas apenas que os fatos são ressignificados pela norma[23].

2) Vigência pessoal-material – toda norma possui também um elemento pessoal e um elemento material:

2.1) o homem – o domínio pessoal de validade, que se refere ao elemento pessoal da conduta fixada pela norma. Este domínio de validade também pode ser limitado ou ilimitado, porque uma prescrição pode ser dirigida a um, a alguns ou a todos os homens qualificados pelo mesmo ordenamento. E

2.2) o modo por que ele se deve conduzir – o domínio material de validade qualifica diversos aspectos da conduta humana: econômico, religioso, etc.  Lembre-se, outrossim, que as normas regulam sempre a conduta humana, nada além dela.

D) Regulamentação Positiva e Negativa: Ordenar, Conferir Poder ou Competência, Permitir

O ordenamento disciplina a ação e a omissão humana positiva ou negativamente. Do ponto de vista positivo, tem-se que:

1) A conduta é regulada positivamente quando a um indivíduo é prescrita a realização ou a omissão de um determinado ato[24]. Agir de forma contrária é violação à norma, é a violação a uma obrigação;

2) A conduta é também regulada num sentido positivo quando:

2.1) o ordenamento confere o poder ou competência[25] para produzir certos atos disciplinados pelo mesmo ordenamento, como atos de produção normativa; ou

2.2) o ordenamento jurídico atribui a um agente competência para estabelecer atos coercitivos[26];

3) E, ainda, o estabelecimento de uma exceção a uma proibição é uma regulamentação positiva. Em dadas situações, permite-se realizar uma conduta proibida, como é o caso da legítima defesa.

Agindo conforme disciplinado positivamente, o indivíduo aplica a lei. Dessa forma, o juiz competente ao decidir[27] casos concretos aplica a lei. Da mesma maneira, o indivíduo ao fazer uso da legítima defesa, aplica a norma.

Por seu turno, também consiste em ato de aplicação da lei o juízo[28] pelo qual se exprime que um indivíduo age ou não:

1) como prescrito;

2) como positivamente permitido; ou

3) de acordo com sua competência legal.

Já não sendo uma conduta proibida, nem consistindo ela numa exceção a uma proibição[29], tem-se uma permissão em sentido meramente negativo[30].Assim, vê-se que a função negativa ou positiva de uma norma é a ferida diante da prescrição de conduta que ela veicule. Só num ordenamento normativo constituído de prescrições de conduta podem ser permitidas outras tantas condutas.

Permissão também significa “conferir um direito”. Quando, numa relação entre A e B, se prescreve a A o dever de suportar determinada conduta de B, a B é permitido[31] conduzir-se dessa maneira. O “permitido” a B é o “reverso” do prescrito a A. Este “permitir” não difere do “prescrever” no que diz respeito à função normativa.

E) Norma e Valor 

“NA MEDIDA EM QUE AS NORMAS QUE CONSTITUEM O FUNDAMENTO DOS JUÍZOS DE VALOR SÃO
ESTABELECIDAS POR ATOS DE UMA VONTADE HUMANA, E NÃO DE UMA VONTADE SUPRA-HUMANA, OS VALORES ATRAVÉS DELAS CONSTITUÍDOS SÃO ARBITRÁRIOS.”[32]
 

Quando a norma prescreve uma conduta, a ação real pode lhe corresponder ou não. O juízo segundo o qual uma conduta real é, ou não, tal como deve ser segundo a norma é um juízo de valor positivo[33] ou negativo[34].  Já as normas que constituem o fundamento dos juízos de valor são estabelecidas por atos de uma vontade e por isso os valores através delas constituídos são arbitrários. O que é valorado por uma norma positivamente pode por outra ser valorizado negativamente. Por conseguinte, as normas constituem valores relativos. Assim, a norma que proíbe a mentira pode valer o mesmo que a norma que, em certas circunstâncias, permita ou até prescreva a mentira, sem que seja possível demonstrar, racionalmente, que apenas uma seja válida e não a outra[35].

O juízo de valor deve ser distinguido da norma constitutiva do valor. O fato de esse juízo a respeito da norma ser verdadeiro ou ser falso não se confunde com o juízo que ela, a nora, veicula. O juízo segundo o qual deve-se punir um ladrão com morte é falso, em face do Direito vigente, que preceitua que a punição para tal delito seja a privação da liberdade. Ao contrário, uma norma não é nem verdadeira, nem falsa, mas válida ou inválida. Alerte-se que “juízo” judicial não é um juízo no sentido lógico da palavra, mas uma norma individual e concreta, diferentemente do que sucede com a norma geral, designada como “lei”.

O valor resultante do cotejo entre a conduta real e a vontade de um ou vários indivíduos é valor subjetivo, ao contrário do valor resultante do cotejo da conduta real com a norma, que é valor objetivo. O juízo valorativo subjetivo sobre determinada conduta só existe para quem deseja essa conduta. Já o juízo valorativo objetivo sobre determinada conduta existe para todos, mesmo que o ato de vontade que pôs a norma da qual decorre esse juízo objetivo se tenha esvaído. E, ainda, valoração subjetiva distingue-se da valoração objetiva na medida em que aquela pode ter diferentes graus de intensidade, ao passo que a graduação da valoração objetiva não é possível, ou a conduta cumpre a norma, ou a contraria; não há meio termo.

Pode-se afirmar que esta conduta está de acordo ou não com a norma, sem ao mesmo tempo tomar-se posição em face da mesma, quer aprovando-a, quer desaprovando-a, pois a resposta à questão de saber se, de acordo com o Direito vigente, a pena de morte para o homicida é valiosa pode verificar-se sem ter em conta se aquele que deve dar a resposta aprova ou desaprova a pena de morte, em vista da objetividade desse juízo de valor. Essa objetividade decorre do fato de o sujeito judicante formular tal juízo sem atenção independente de ele próprio aprovar ou não conduta valorada.

Como “valor”, designa-se uma relação entre a conduta humana e um fim. Adequação ao fim[36] é valor positivo, contradição com o fim[37], valor negativo. Por “fim”, pode entender-se tanto um fim objetivo, posto por uma norma; como um fim subjetivo, desejado pelo julgador. 

NOTAS

[1]

1. Tema do texto
“DIREITO E NATUREZA: DA PUREZA DA CIÊNCIA AO VALOR NA NORMA” – a posição do direito na natureza e na cultura.
2. Disciplina
Teoria geral do Direito
3. Forma do Texto
Dissertativo argumentativo
4. Objetivo do texto
Estabelecer premissas básicas sobre o apouch epistemológico da ciência do direito, bem como fixar pressupostos sobre o significado jurídico das condutas humanas, sobre a natureza, produção, vigência (existência), modo de regulação e valoração da norma jurídica.
 

5. Estatística (métrica do Word, A4) Texto Original Texto Resumido
5.1 Número de palavras 9.921 3301 (33% do original)
5.2 Número de páginas 29 8 (28% do original)
5.3 Número de caracteres sem espaços 48.730 16.390 (34% do original)
5.4 Número de caracteres com espaços 50.653 19.658 (39% do original)
5.5 Número de parágrafos 77 142 (184% do original)
5.6 Número de linhas 739 390 (53% do original)
5.7 Número de verbos 967 (10% das palavras)
5.8 Número de substantivos concretos 1010 (10% das palavras)
5.9 Número de substantivos abstratos 267 (3% das palavras)
5.10 Número de adjetivos 583 (6% das palavras)
5.11 Número de advérbios 483 (5% das palavras)
5.12 Número de citações indiretas
5.13 Número de citações diretas
5.14 Número de rodapés explicativos 16
6. O grau de objetividade – contabilidade de substantivo concreto/abstrato
Denso, objetivo com uma relação de 78% de substantivos concretos para apenas 22% de substantivos abstratos.
7. O grau de literalidade – falácias e figuras de linguagem
Uso de muito figuras de linguagem proposital e algumas personificações e erros de categoria.
8. Tipo de Argumento
Dois tipos de argumentos são preponderantes: 1) inferências; e, 2) analogia.
9. Tipo de vocabulário (técnico ou polêmico)
Vocabulário científico e filosófico
10. Expressões impactantes
1) Pureza; 2) sentido objetivo; 3) sentido subjetivo; 4) norma; 5) vivência; e 6) valor.

[2] KELSEN, p.41, 2011.

[3] Kelsen se refere à ciência do direito que se desenvolveu no decurso dos sécs. XIX e XX.

[4] Kelsen não procede a uma distinção rigorosa entre os conceitos de significado, sentido e significação. Essa é uma ambiguidade recorrente em seu texto.

[5] O seu ser natural.

[6] Daí, falar-se em interpretação normativa.

[7] “… especialmente que um homem se deve conduzir de determinada maneira”.

[8] “ entendidos neste sentido …”

[9] No caso em que o ato de vontade seria uma norma que confere poderes para algo.

[10] Exteriorização de uma conduta humana.

[11] Que o outro se conduza de determinada maneira.

[12] Ou um poder.

[13] “Quando dizemos que, por meio de um dos atos acima referidos ou através dos atos do procedimento legiferante, se “produz” ou “põe” uma norma, isto é apenas uma expressão figurada para traduzir que o sentido ou o significado do ato ou dos atos que constituem o procedimento legiferante é uma norma.”

[14] Vide item 3.

[15] Jurídica.

[16] Devida.

[17] Vontade que expressa um “dever-ser” subjetivo.

[18] KELSEN, p.12, 1970.

[19] Grundnorm.

[20] “…deve notar-se que uma norma pode ser não só o sentido de um ato de vontade mas também – como conteúdo de sentido – o conteúdo de um ato de pensamento. Uma norma pode não só ser querida, como também pode ser simplesmente pensada sem ser querida. Neste caso, ela não é uma norma posta, uma norma positiva. Quer isto dizer que uma norma não tem de ser efetivamente posta – pode estar simplesmente pressuposta no pensamento”.

[21] diferentemente do ser dos fatos naturais…

[22] Como ocorre em leis anistiadoras de crimes.

[23] Que como já ressaltado é esquema de interpretação dos fatos.

[24] Prescrição de omissão é uma proibição, que por sua vez é uma regulação positiva.

[25] Legal.

[26] Como a execução de bens de um devedor.

[27] O a decisão do juiz representa uma “norma individual”.

[28] Ou julgamento, como se queira…

[29] Ou seja, uma permissão positiva.

[30] Como as que se extrai do art. 5o. da CF/88: “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer…”

[31] Isto é, que ele tem o direito de conduzir-se de tal forma”.

[32] KELSEN, p. 21, 2009.

[33] Significa que a conduta real é “boa”.

[34] Significa que a conduta real é “má”.

[35] Podemos considerar como válida quer uma quer outra – mas não as duas ao mesmo tempo.

[36] Zweckmässigkeit.

[37] Zweckwidrigkeit.

REFERÊNCIAS

COELHO, Fabio Ulhoa. Para Entender Kelsen. 6a. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução João Batista Machado. 8a. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2009.

_____________. Pure Teory of Law. Tradução Max Knight. 2a. ed. Berkeley: University of California Press, 1970.

_____________. Teoría Pura del Derecho. Tradução Gregorio Robles e Félix F. Sánches. 1a. ed. Masri: Trotta, 2011.

VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria Pura do Direito: Repasse Crítico de Seus Principais Fundamentos. 2a. ed. Rio de Janeiro: GZ Ed., 2010.

Pedro Cabral

Graduado em Direito (UFC, 1998), Mestre em Direito, com ênfase em Ordem Jurídica Constitucional (UFC, 2014), Especialista em Direito Tributário (IBET, 2014) e em Direito Empresarial (PUC-SP, 2002), Pós-graduado em Direito Societário(FGV-RJ, 2008) e em Análise Financeira da Empresa (FGV-RJ, 2009). Advogado. Professor de Teoria e História do Pensamento de Jurídico, de Hermenêutica Jurídica, de Direito Empresarial e de Direito Tributário.

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