LEVANDO ROBERT ALEXY A SÉRIO (I). A IMPONDERABILIDADE DAS REGRAS

LEVANDO ROBERT ALEXY A SÉRIO (I). A IMPONDERABILIDADE DAS REGRAS

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Ao receber um diagnóstico fatal, Walter White, modesto professor de química e pacato homem de família, persuade a si mesmo de que sua situação excepcional (morte iminente e necessidade de garantir a segurança financeira de sua esposa desempregada e seu filho deficiente) justificaria quebrar regras criminais.

Robert Alexy é um referencial teórico amplamente recepcionado no universo jurídico brasileiro. Conceitos alexyanos como princípios, ponderação, injustiça extrema e representação discursiva contam, entre nós, com uma recepção tanto positiva quanto polêmica: eles são frequentemente usados como ferramentas argumentativas para solucionar casos difíceis e para legitimar teoricamente as soluções construídas, mas também são alvo constante de ataques críticos, o mais notório e agudo dos quais talvez seja o “pamprincipiologismo” de Lenio Streck. Em todo caso, seja recepcionado positivamente, seja recepcionado polemicamente, o não positivismo alexyano é, entre nós, um marco teórico importantíssimo: até se poderia dizer que os ataques críticos contra ele descortinam implicitamente a necessidade teórica de posicionar-se reflexivamente em face de um marco teórico penetrante e influente. Diante da constatação de que Robert Alexy “faz extremo sucesso” no universo jurídico brasileiro, cabe questionar se o temos levado a sério. Se é o caso que um número grandioso de atores teóricos e atores práticos do cenário jurídico nacional reivindicam a teoria alexyana, pretendendo seguir os passos de Robert Alexy, cabe perguntar se eles têm levado o jusfilósofo alemão a sério, ou se apenas têm adotado e replicado espantalhos inconsistentes dele.

Se um teórico ou um prático do direito levanta a pretensão de seguir os passos de Robert Alexy, ele simultaneamente levanta a pretensão de compreender, admitir e defender que regras são imponderáveis. Noutras palavras: entre as diversas implicações que decorrem da pretensão de teorizar ou praticar o direito de acordo com as contribuições jusfilosóficas alexyanas, está a implicação de que aquele que assume tal pretensão é capaz de apreender cognitivamente a tese alexyana de que regras são imponderáveis, aderir cognitivamente a essa tese e oferecer razões por que está persuadido de que essa tese é correta. O ponto de partida é claramente discernir que, para Robert Alexy, regras são imponderáveis.

O que, entretanto, significa a tese da imponderabilidade das regras? Tendo como referência o contexto jurídico nacional, ela significa que:

(1) Normas jurídicas se distinguem, de um ponto de vista estrutural, em regras e princípios;

(2) A estrutura distintiva das regras é a de um comando de determinação. Uma regra consiste estruturalmente em fixar o que deve ser em uma constelação específica de fatos;

(3) As regras só possuem a dimensão da validade, não possuem a dimensão do peso, pois a possibilidade de serem cumpridas em diversos graus, de acordo com o peso que assumem em face de considerações concorrentes nos diversos casos concretos, não está inscrita em sua estrutura;

(4) Somente princípios podem ser ponderados;

(5) É possível haver colisão entre uma regra e um princípio, colisão que jamais é resolúvel mediante uma ponderação entre a regra e o princípio colidentes;

(6) Submeter uma regra a uma ponderação é nada mais, nada menos que descumpri-la;

(7) Submeter uma regra a uma ponderação equivale a violar os direitos definitivos que ela eventualmente confere e a descumprir os deveres definitivos que ela eventualmente impõe.

É necessário, por conseguinte, esclarecer analiticamente cada um desses significados embutidos na tese da imponderabilidade das regras.

Em primeiro lugar, a tese de que regras não têm a propriedade da ponderabilidade pressupõe a compreensão de que regras são uma espécie qualitativamente distinta de normas jurídicas; pressupõe a compreensão de que as normas jurídicas são de duas espécies qualitativamente diferentes, a saber, regras e princípios. O que individualiza as regras em relação aos princípios não é qualquer grandeza quantitativa como, por exemplo, graus de abstração (em relação à realidade social), graus de importância social (para a estruturação da sociedade), graus de importância sistêmica (para a estruturação do sistema jurídico), graus de hierarquia sistêmica (dentro do sistema jurídico). Esses critérios quantitativos não apreendem, segundo Robert Alexy, a verdadeira distinção entre regras e princípios. O que verdadeiramente distingue entre regras e princípios é um critério qualitativo, a saber, um critério estrutural: a estrutura das regras é distinta da estrutura dos princípios. Assim, as normas jurídicas distinguem-se qualitativamente na medida em que têm estrutura de regra ou estrutura de princípio.

Em segundo lugar, a tese de que regras são absolutamente herméticas à ponderação significa que regras excluem a possibilidade de serem ponderadas porque essa possibilidade não se coaduna com sua estrutura de comandos de determinação. Enquanto comando de determinação, uma regra fixa o que deve ser dentro de um quadro fático específico. A suficiente determinação do dever ser é uma propriedade da estrutura de regra: tal determinação é indispensável a que uma regra funcione como regra, ou seja, informe exatamente como alguém deve comportar-se, informe exatamente o que é obrigatório a alguém fazer, ou o que é proibido a alguém fazer, ou o que é permitido a alguém fazer. Uma regra veicula uma prescrição exata que deve ser cumprida sempre que ocorram os fatos que ela especifica. É próprio da estrutura de regra prescrever exatamente um modelo de comportamento a ser seguido sempre que se realizem as condições fáticas especificadas na regra. Uma norma jurídica, portanto, só é uma regra caso ela determine suficientemente um comportamento que deve ser desempenhado sempre que os fatos especificados na norma jurídica sejam o caso.

Regras são normas que sempre ou são cumpridas, ou são descumpridas. se uma regra é válida e aplicável, então o comando é fazer exatamente o que ela diz, não mais, não menos. assim, regras contêm pontos fixos no campo das possibilidades fáticas e jurídicas (alexy, 2010a, p. 48).

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Walter White assiste, inerte, a Jane Margolis sendo sufocada até a morte pelo próprio vômito durante pesado sono sob o efeito de drogas. Ele juridicamente deveria ter desempenhado o comportamento de prestar socorro a ela, mas, por razões egoístas, decidiu omitir-se. Ele se encontrava dentro de um quadro fático no qual era aplicável a regra jurídica que veicula a obrigação de prover socorro.

Em terceiro lugar, a tese de que regras são insuscetíveis a serem submetidas à ponderação significa que regras são desprovidas da dimensão do peso. Enquanto princípios são bidimensionais, na medida em que têm tanto a dimensão da validade quanto a dimensão do peso, regras são unidimensionais, pois têm apenas a dimensão da validade. Quer dizer: regras valem juridicamente e ponto final; princípios valem juridicamente e, além disso, assumem pesos diferentes em cada novo caso concreto (em face de cada nova constelação de fatos e normas concorrentes).

Isso, de modo algum, implica que regras são normas jurídicas “peso morto”, que não fazem qualquer diferença, que podem ser desconsideradas e afastadas sempre que for conveniente. Ao contrário, a tese alexyana da imponderabilidade das regras pode ser lida como implicando que regras sempre têm peso infinito, de modo que não faz sentido ponderá-las, ou seja, avaliar qual peso elas assumem em cada novo caso concreto. De acordo com essa leitura, é estruturalmente próprio das regras ter, em todo e qualquer caso concreto, peso infinito; por conseguinte, é estruturalmente próprio das regras a insuscetibilidade à ponderação, já que não se avalia o peso de algo que essencialmente é infinitamente pesado sob quaisquer circunstâncias.

Sem metáforas que podem confundir, o terceiro significado da tese da imponderabilidade das regras reside em que uma regra fixa direitos e deveres que: (a) devem ser satisfeitos sob quaisquer constelações fáticas que correspondam ao suporte fático da regra; (b) não podem ser sobrepujados por qualquer consideração normativa circunstancialmente concorrente. Uma regra fixa direitos e deveres definitivos, cujo cumprimento não pode ser relativizado, sequer sacrificado sob o peso contraposto por qualquer condição fática ou normativa. Em suma: se uma regra é aplicável a um caso concreto, ela deve ser satisfeita (e a satisfação de uma regra só é possível enquanto satisfação integral).

Em quarto lugar, a tese de que regras não se deixam ponderar significa que única e exclusivamente princípios deixam-se ponderar. É que, enquanto regras têm peso infinito em todo e qualquer caso concreto (conforme a leitura alternativa apresentada acima), princípios têm pesos variáveis em diferentes casos concretos. Faz sentido ponderar princípios porque sua estrutura é intrinsecamente aberta à ponderação, ao passo que a estrutura de regras é intrinsecamente fechada à ponderação.

A estrutura de princípios é a de um dever ser ideal, em contraposição a que a estrutura de regras é a de um dever ser real. Um princípio fixa o que deve ser apenas idealmente, levando em conta que o que deve ser idealmente pode, no momento de sua concretização, colidir com aquilo que deve ser de acordo com outro princípio e, além disso, enfrentar a resistência de circunstâncias fáticas. Assim, a estrutura de um princípio inclui insitamente a possibilidade de que o que ele ordena, proíbe ou permite seja cumprido em graus diferentes, mas sempre no maior grau possível; e a determinação do maior grau em que um princípio pode ser satisfeito só pode ocorrer no momento de sua concretização, ou seja, em um caso concreto, no qual se pode verificar se há: (a) outras normas jurídicas em jogo contrapondo concorrência normativa ao princípio; (b) circunstâncias fáticas incompatíveis com a total realização do princípio.

Comandos a serem otimizados [ou seja, princípios] são os objetos da ponderação. eles podem ser chamados de “o ‘dever ser’ ideal” ou “ideais”. um “dever ser” ideal é algo que deve ser otimizado e, dessa forma, transformado em um “dever ser” real (ALexy, 2000, p. 300).

Em quinto lugar, a tese de que regras são blindadas contra ponderação comporta o significado de que: por um lado, é possível haver colisão entre uma regra e um princípio (ou mesmo mais de um princípio), mas, por outro lado, não é possível resolver um colisão entre uma regra e um princípio mediante uma ponderação entre a regra e o princípio. Tal colisão só pode ser resolvida mediante uma ponderação, mas não uma ponderação na qual a regra, ela mesma, seja ponderada, e sim uma ponderação na qual os princípios (substanciais e formais) que respaldam a regra são ponderados juntamente com o princípio que colide com a regra.

Esse quinto significado da tese da imponderabilidade das regras não poderá ser esclarecido mais detalhadamente aqui: ele será, no entanto, detalhadamente explorado no próximo artigo desta série. Por enquanto, é suficiente ressaltar que:

(a) Existe a possibilidade de uma regra colidir, em um caso concreto, com um princípio, conduzindo a uma consequência jurídica concreta incompatível com uma consequência jurídica concreta implicada pelo princípio;

(b) Inexiste a possibilidade de uma colisão entre uma regra e um princípio ser dissolvida mediante uma ponderação que envolvesse a própria regra, uma vez que regras são imponderáveis;

(c) Ocorrendo uma colisão entre uma regra e um princípio, a resolução dessa antinomia somente pode ser procedida mediante uma ponderação entre, por um lado, os princípios (substanciais e formais) que reforçam a regra e, por outro lado, o princípio com o qual a regra entra em colisão;

(d) Ponderação só resolve antinomia entre princípios, de modo que, mesmo quando uma regra eventualmente se choca com um princípio, na ponderação só poderão adentrar o princípio com o qual a regra se choca e os princípios indiretamente em jogo no caso concreto (a saber, os princípios substanciais e formais que apoiam a regra como o pano de fundo normativo dela);

(e) É extremamente difícil que, ocorrendo uma colisão entre uma regra e um princípio, a consequência jurídica concreta implicada pela regra não seja, ao cabo, a que prevaleça. É que, para afastar a consequência jurídica concreta exigida pela regra, o princípio colidente com a regra deverá ser justificadamente demonstrado como tendo um peso superior, no caso concreto, aos pesos contrapostos pelos princípios (substanciais e formais) que estribam a regra, entre os quais figuram tipicamente o princípio da soberania popular e o princípio da segurança jurídica (apenas para mencionar dois princípios formais “peso pesado” que tipicamente estribam uma regra).

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Para justificar suas escolhas deliberadas em não seguir regras jurídicas perante sua esposa Skyler, Walter White deve persuadi-la (assim como ele se persuadiu subjetivamente) de que o objetivo de prover segurança financeira a ela e a seus filhos (um adolescente e um a nascer), tendo em conta a possibilidade de ele vir a sucumbir ao câncer, seria um objetivo mais importante que seguir as regras jurídicas que ele desenfreadamente passa a quebrar.

Em sexto lugar, a tese de que regras não são sopesáveis significa que sujeitar uma regra a uma ponderação é o mesmo que violar a regra. É que nenhuma regra pode ser cumprida em graus variáveis, nenhuma regra pode ser satisfeita parcialmente. Regras só podem ser cumpridas integralmente, só podem ser satisfeitas in totum. Trata-se aqui daquilo que Ronald Dworkin preconizou como sendo a lógica “tudo ou nada” de cumprimento de regras: ou uma regra é seguida totalmente, ou ela não é seguida; ou se adota completamente o comportamento comandado pela regra, ou não se adota esse comportamento.

Regras são aplicáveis em uma maneira tudo ou nada. se os fatos que uma regra estipula estão dados, então ou a regra é válida, caso no qual a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou a regra não é válida, caso no qual ela não contribui em nada para a decisão (dworkin, 1978, p. 24).

Quando, por exemplo, a regra que proíbe o homicídio entra em cena, ela só oferece – abstraindo-se, com o fim de simplificar a explanação, das diversas possibilidades normativas, tais como excludentes de antijuridicidade – três alternativas comportamentais: ou (i) abster-se de toda tentativa executória de matar alguém e, com isso, acatar o comportamento prescrito pela regra e, portanto, observar a regra; ou (ii) matar alguém e, com isso, desviar-se do comportamento prescrito pela regra e, portanto, quebrar a regra; ou (iii) empreender uma tentativa executória de matar alguém, mas não obter a consumação do homicídio por força de circunstância alheia à vontade do agente, e, com isso, desviar-se do comportamento prescrito pela regra e, portanto, quebrar a regra. As alternativas comportamentais (ii) e (iii) – respectivamente, homicídio consumado e homicídio tentado – igualmente importam violar a regra proibidora do homicídio; noutras palavras, tanto a tentativa executória eficaz (que atinge o resultado) quanto a tentativa executória ineficaz (que não atinge o resultado por força de circunstância alheia à vontade do agente) de matar alguém são invariavelmente violadoras da regra que veda o homicídio. Esse exemplo deixa claro que a avaliação de se uma regra é cumprida ou descumprida é orientada pelo critério “tudo ou nada”, não sendo possível o cumprimento de uma regra a não ser como adoção plena do comportamento por ela prescrito.

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Gustavo Fring sofre a explosão de uma bomba instalada por Walter White no quarto de Hector Salamanca em “Casa Tranquila”, asilo de idosos. Embora a aniquilação do poderosíssimo Gus representasse um meio imprescindível à sobrevivência imediata de Heisenberg, ela não deixou de representar uma violação da regra proibidora do homicídio.

Em sétimo lugar, a tese de que regras não podem ser submetidas a balanceamentos significa que ponderar uma regra é não levar a sério e subverter o caráter definitivo dos direitos e deveres que ela veicule. Regras são veículos de direitos e deveres definitivos, ou seja, de direitos subjetivos e deveres jurídicos que, por definição, não podem ser satisfeitos senão integralmente, uma vez que já são completamente determinados, já são delimitados inteiramente, não podendo vir a sofrer mitigações posteriores, restrições circunstanciais.

O tipo de direitos e deveres que regras veiculam é estruturalmente distinto dos direitos e deveres que princípios veiculam. Princípios são veículos de direitos e deveres prima facie, ou seja, direitos e deveres que, in abstracto, não possuem limites definitivos e que, in concreto, devem ganhar limites definitivos e só podem ganhá-los mediante a ponderação. A ponderação é, nesse sentido, a metodologia que possibilita atribuir aos direitos e deveres prima facie limites definitivos de modo justificado, e não de modo meramente intuitivo, arbitrário e intransparente. Portanto, somente mediante o emprego da ponderação é que princípios podem determinar, nos casos concretos (portanto, a posteriori), direitos e deveres definitivos. Regras, no entanto, determinam direitos e deveres definitivos desde o começo, e não apenas a partir da mediação da argumentação ponderadora. Regras, por conseguinte, prescindem absolutamente da ponderação porque veiculam, já de saída, direitos e deveres definitivos, porque não veiculam direitos e deveres prima facie. Enquanto, para princípios, direitos e deveres definitivos são o ponto de chegada (a ser alcançado por intermédio do esquema argumentativo da ponderação), direitos e deveres definitivos são, para regras, o ponto de partida.

Só faz sentido usar a ponderação para infundir a direitos e deveres prima facie caráter definitivo em um caso concreto: o único uso racionalmente admissível da ponderação é aquele que objetiva definir o que não está definido (direitos e deveres prima facie). Não faz sentido recorrer à ponderação para infundir caráter definitivo a direitos e deveres que já são definitivos. Sujeitar uma regra à ponderação é nonsense, sem sentido. Sujeitar uma regra à ponderação só implica impor limites àquilo que já está definitivamente delimitado e, assim, só implica quebrar a regra enquanto moldura definitivamente delimitada de dever ser.

Regras são normas que requerem algo definitivamente. elas são comandos definitivos. sua forma de aplicação é a subsunção. se uma regra é válida e aplicável, é definitivamente requerido que exatamente o que ela demanda seja feito. se isso é feito, a regra é cumprida; se isso não é feito, a regra é descumprida (alexy, 2010b, p. 21).


Referências

ALEXY, Robert. On the structure of legal principles. Ratio Juris, 200, v. 13, n. 3, p. 294-304.

__________. A theory of constitutional rights. Translation by Julian Rivers. Oxford: Oxford University Press, 2010a.

__________. The construction of constitutional rights. Law & Ethics of Human Rights, v. 4, i. 1, 2010b, p. 20-32.

DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1978.

Ivan Rodrigues

Doutorando em Ética e Filosofia Política (UFSC), mestre em Direito Constitucional (UFC), bacharel em Direito (UFC), licenciado em Letras Vernáculas (UECE).

Para acessar os principais escritos acadêmicos (dissertação e artigos) do autor, acessar: http://ufsc.academia.edu/IvanRodrigues.

21 COMENTÁRIOS

    • Muito obrigado, prezado Ulisses Soares! Em breve publicarei o segundo texto dessa série que pretende abordar alguns pontos nacionalmente – no Brasil – controvertidos a respeito do pensamento jusfilosófico alexyano.

    • Agradecemos-lhe muito o interesse acadêmico e a recomendação do artigo de nosso articulista, caro Renan Saldanha!

  1. Excelente, artigo.

    Ivan, quais leituras você sugere a alguém que se afastou da academia desde a formatura há longínquos 10 anos e que gostaria de deixar de lado a mera burocracia e voltar aos trilhos?

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