POR QUE LER KELSEN HOJE? OU: INTRODUÇÃO À TEORIA PURA DO DIREITO

POR QUE LER KELSEN HOJE? OU: INTRODUÇÃO À TEORIA PURA DO DIREITO

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“Kelsen, sempre criticado, quase nunca lido…” (Paulo Bonavides)

  1. Por que ler Kelsen hoje?

Por quê? Com tantas teorias e perspectivas mais atuais, por que dedicar tempo – um recurso tão escasso hodiernamente – a uma obra escrita em 1934?

Pois bem, intuo que seja justamente a época, o cenário cultural, em que veio a lúmen a Teoria Pura do Direito que nos forneça elementos iniciais para uma justificação de sua leitura ainda hoje. A efervescência cultural em que se inseria Kelsen, o momento histórico de especial profusão teórica e científica, a revolução tecnológica que o método positivista das ciências naturais fez eclodir naqueles tempos, teve profundo impacto nas ciências sociais, incluída aí a ciência do direito.

Ao lado de importantíssimos nomes do Círculo de Viena[1], tais como Hans Hahn, Phillip Frank, Otto Neurath, Moritz Schlick[3], Rudolf Carnap, Herbert Feigl, Friedreich Waismann, Félix Kaufmann[4], dentre tantos outros, Kelsen influenciou e foi influenciado de forma decisiva pelo Giro Linguístico da Filosofia, que remodelou as bases da epistemologia e da metodologia das ciências sociais e que deu origem ao viés do positivismo-lógico na epistemologia do direito.

Com efeito, fundou-se uma nova forma de se conhecer o direito[5], uma nova maneira de aproximação entre ser cognoscente jurista e objeto cognoscitivo direito. Approach epistemológico divisor de águas, pois, a Teoria Pura do Direito pautou desde então não só o debate nas instâncias da ciência e da filosofia do direito, ela influencia até hoje em boa medida o discurso prático-político e o próprio senso comum sobre justiça, direito e legalidade.

A importância da Teoria Pura não pode ser negada nem pelo mais ferrenho de seus críticos, já que muito de sua relevância deriva justamente das falhas que apresenta, bem claras e facilmente identificáveis, e que abriram oportunidade a profícuas reflexões e edificantes embates de ideias, característica essa a denotar[6], por sua vez, a grande honestidade intelectual de Kelsen, sua elevada ética epistêmica, modelo para o cientista do direito.

Apenas esses aspectos, dentre tantos outros, já evidenciam que ao zeloso estudioso do direito não é dado desdenhar da Teoria Pura de Kelsen sob pena de ter sua compreensão do estado da arte em teoria do direito seriamente comprometida. Mesmo que a ela outras várias e importantes teorias tenham se sucedido e mesmo que já se tenham ido 80 anos da sua primeira edição, a TPD continua sendo o mais importante paradigma da ciência jurídica do último século[7].

Assim, acredito que, embora sucintamente, reste justificado o meu empenho em franquear à comunidade acadêmica, por meio dessa coluna, RESENHA PURA DO DIREITO, o resumo dessa Obra de singular relevo.

  1. Introdução à TPD

Não parece ser razoável resenhar um livro tão importante sem que se lhe faça uma mínima introdução. A esse título então, desde já se esclarece o predominante caráter epistemológico da Teoria Pura do Direito. Despeito de haver nessa monumental Obra uma importante “teoria do direito propriamente dita”, uma “teoria da norma” e até uma da “teoria da argumentação jurídica”, é seu rigor epistemológico e o denotado esmero lógico que a caracteriza de fato.

Nela, o projeto primeiro de Kelsen foi propor rigorosa metodologia para a ciência do direito, face ao ambiente de embate entre uma grande profusão de várias tendências do positivismo jurídico e os teóricos da livre interpretação do direito, na época em que se encontrava em questão até a própria autonomia da ciência jurídica, pois havia inclusive quem defendesse sua absorção por outras ciências humanas como a sociologia ou a psicologia.

“Nessa discussão”, diz Tércio Ferraz, “o pensamento de Kelsen seria marcado pela tentativa de conferir à ciência jurídica um método e um objetivo próprios, capazes de superar as confusões metodológicas e de dar ao jurista uma autonomia científica”[8]. Autonomia que derivaria de um rigoroso corte epistêmico em que o objeto da ciência jurídica passa a ser exclusivamente o conjunto de normas positivas a serem surpreendidas pelo método lógico-descritivo. Expurgando assim o “fato social” e “as questões axiológicas” do âmbito da investigação do jurista, ele apresentou o seu princípio da pureza.

Pretensa pureza despertou desde sua enunciação inicial inúmeras polêmicas e rendeu ao autor veementes acusações de reducionismo. De fato, virulentas críticas lhe foram feitas arrimadas na concepção de que a TPD negava as dimensões sociais e valorativas do direito e o desumanizava a ponto de justificar até ordenamentos injustos e cruéis como foi o caso do direito alemão nazista[9].

La teoría pura del derecho es una teoría del derecho positivo. Del derecho positivo simplemente, y no de un ordenamiento jurídico determinado. 

É certo que a Teoria Pura do Direito foi objeto de inúmeras críticas pertinentes e de justos reparos, mas essa, em específico, de que ela nega os demais aspectos do complexo fenômeno jurídico parece carecer de consistência, pois em nenhum momento Kelsen[10] nega tais aspectos. Kelsen não nega o problema da justiça nem a dimensão sociológica do direito. Nem na presente Obra, nem em qualquer outra. Seu intento foi apenas o de selecionar, dentre os vários aspectos do fenômeno jurídico, aquele que seria da alçada autônoma do cientista do direito. Sabia ele que uma ciência que se ocupasse de objetos demasiado abrangentes restaria engodada em divagações improdutivas e de pouco rigor científico[11].

Outro aspecto, decorrente dessa postura epistemológica, que ainda hoje causa polêmica é a classificação do Teoria Pura do Direito no quadro geral do positivismo. Nisso, há ainda sérios equívocos. Por exemplo, Del Veccio identifica equivocadamente o positivismo de Kelsen com o positivismo do realismo jurídico, de base sociológica, de espécie assemelhada ao realismo de Savigny[12]. Equívoco replicado por Arnaldo Vasconcelos em seu repasse crítico da Teoria Pura do Direito[13].

Nesse ponto, não é raro, por mais impertinente que seja, inclusive, encontrar no meio acadêmico quem sustente que o positivismo de Kelsen teria as mesmas bases ideológicas daquele velho positivismo derivado da revolução francesa, segundo o qual o código era o Direito Positivo expressivo dos valores de certeza, segurança e justiça. Tanto que Glauco Barreira se viu obrigado a fazer expressa advertência em contrário em seu Hermenêutica Jurídica[14].

Desse modo, cumpre também esclarecer que o positivismo jurídico de Kelsen é bem distinto dessas vertentes teóricas. Ele não se confunde nem com o realismo jurídico, nem com o positivismo ideológico, que identificam a validade da norma jurídica com a sua eficácia social, portanto, como um fato social. O que é inteiramente distinto do postulado pela TPD, em que a validade é uma relação de pertinência sistêmica, é um dado lógico independente de qualquer fato social. Kelsen distingue claramente validade de eficácia.

O positivismo jurídico da TPD é no sentido de que ela se orienta para o estudo científico do direito positivo, reforce-se, atitude epistemológica. Atitude que também impõe a distinção entre direito e justiça – outro foco de polêmica como já adiantado. Porém, Kelsen em momento algum “sustenta que o direito válido é necessariamente o direito justo”, como alguns detratores o acusam[15].

Pelo contrário, ele afirma que “a ciência não está em condições de pronunciar juízo de valor e, portanto, não está autorizada a isso. O que também se aplica à ciência do direito, ainda que essa seja considerada uma ciência dos valores. A exemplo de todas as ciências dos valores, ela consiste no conhecimento dos valores, mas não pode produzir esses valores; pode compreender as normas, mas não pode cria-las.”

Para Kelsen, a justiça é uma categoria pertencente à ética, enquanto que o direito se ocupa da validade das normas. Assim, o cientista do direito cuida de averiguar:

1) se a norma foi positivada pela autoridade legítima;

2) se a norma está vigente;

3) se a norma é compatível com outras normas do sistema jurídico.

Produzida por um ato de vontade, com ele a norma não se confunde e sua existência é dele também independente. A existência da norma, segundo o autor, não é um fato da vida natural, como o ato que a produz. Sua existência específica é sua validade. E para que uma norma seja válida, o ato de vontade da autoridade é apenas uma condição, mas não a razão essencial[16]. Essa razão reside na legítima competência da autoridade que a positivou. Competência que, por sua vez, é conferida por outra norma de superior hierarquia.

Dessa forma, a norma não vale por ser justa, ou por ser eficaz, ela existe e vale porque encontra fundamento em norma superior, que por sua vez é fundamentada em outra norma de maior hierarquia, em movimento regressivo que encontra o seu fundamento último em uma Norma Hipotética Fundamental (NHF).

Outro foco de constante celeuma, a Teoria da Norma Hipotética Fundamental é um esquema lógico-formal a que Kelsen recorre para fechar a cadeia de validade do ordenamento jurídico dento de si mesmo, sem que fosse necessário admitir que as normas de escalão superior necessitassem buscar em elementos extrajurídicos a validação hierarquicamente superior.

Portanto, a Norma Hipotética Fundamental funciona na Teoria Pura do Direito como pressuposto lógico – destituído de valor semântico – do sistema normativo. No sistema formal de validação normativa em cadeia proposto, pois, ela é convocada a ser premissa fundante. Todo o ordenamento jurídico seria válido e legítimo em função dela. Mas ela, neutra semanticamente, não seria nem justa, nem injusta. Isso, porque limitações epistêmicas impediriam o estabelecimento racional de uma regra material última, restando apenas a possibilidade de uma regra fundamental quanto à forma[17].

Nessa perspectiva, apontar a injustiça de uma norma seria criticá-la de um ponto de vista de outro sistema, o ético, e não do ponto de vista jurídico. Não é que a crítica não pudesse ou não devesse ser feita. A questão é que, caso feita, não seria uma proposição da ciência do direito, mas, sim, feita no campo da moral ou da política[18].

Bem, pode-se discordar de Kelsen em todos os pontos aqui abordados. Pode-se objetar que ao buscar a pureza científica, desarraigada da metafísica, ele tenha acabado por fundar uma metafísica antimetafísica. Pode-se considerar que o fechamento da sua teoria para os aspectos sociológicos e axiológicos da norma em si já seria um fato social e uma opção axiológica. Pode-se dizer que seja impossível, por mais que se apele ao formalismo, encontrar um elemento lógico destituído de toda e qualquer dimensão semântica e que, portanto, a ideia de um Norma Hipotética Fundamental Formal não atenda aos reclamos da razão. Sim, claro que tudo isso é possível.

Contudo, o que não parece legítimo é criticar a Teoria Pura do Direito pelo que ela não é. Não é racional criticar seu projeto face de propósitos que ele não assume. Não é justo criticar Kelsen pelo que ele não diz. E mais, nenhum estudioso[19] não-positivista[20] pode satisfazer-se com a objeção vazia baseada unicamente no fato de o mesmo ser “positivista”. Pois, como diria Ludwig von Mises, há de se lhe demonstrar as incoerências a partir do raciocínio discursivo, já que acusações preconceituosas não diminuem em nada a pertinência ou a correção de uma teoria[21].

  1. Por fim, sobre a resenha

E como só há uma maneira de superar o preconceito, que é conhecendo para formar-se conceitos, essa coluna, conforme já anunciado, pretende somar esforços aos já existentes no sentido de difundir essa importante teoria, não para que seja passivamente aceita, mas para seja cada vez mais discutida em bases racionais e objetivas.

Deve ficar claro, no entanto, que o texto que será resenhado é o da edição brasileira da Editora Martins Fontes (2009) da tradução da 2a. edição alemã da Teoria Pura do Direito feita por João Batista Machado para o português. Como textos auxiliares serão tomadas a tradução da 2a. edição alemã da Teoria Pura do Direito feita por Max Knight para o inglês, editada pela University of California Press (1970), e a tradução da 1a. edição alemã da Teoria Pura do Direito feita por Gregorio Robles e Félix F. Sánches para o espanhol, editada pela Editora Trotta (2011).

E, na consciência de que muitas vezes deve-se abandonar o texto original para ser fiel a ele, será seguido o método de contração de texto[22] de Dominique Folscheid e Jean-Jaques Wunenbruger, delineado em seu Metodologia Filosófica e que propõe a redução do texto original a 10% do seu número de palavras, observando-se sua forma, natureza, tipo de argumento e grau de objetividade. Buscar-se-á também a neutralidade axiológica despeito da divergência ideológica, mantendo-se fiel na missão de resumir, apenas resumir, sem declinar críticas.

Por fim, a coluna terá o seguinte calendário: Capítulo 01 – Direito e Natureza – 16.04.2016; Capítulo 02 – Direito e Moral – 28.05.2016; Capítulo 03 – Direito e Ciência – 09.07.2016; Capítulo 04 – Estática Jurídica – 20.08.2016; Capítulo 05 – Dinâmica Jurídica – 01.10.2016; Capítulo 06 – Direito e Estado – 12.11.2016; Capítulo 07 – Estado e direito internacional – 20.12.2016; Capítulo 08 – A interpretação – 04.02.2017.

Espera-se que esse esforço seja útil aos estudos da comunidade acadêmica.

NOTAS

[1] Sobre aspectos históricos do Círculo de Viena (Wiener Kreis), vide Paulo de Barros Carvalho (2013, pp. 19-29), Aurora Tomazini de Carvalho (2009, 34-37) e Giovanni Reale e Dario Antiseri (2011,  pp. 113-123).

[2]  Do qual foi o jurista, segundo Tércio Sampaio Ferraz Jr. em seu ensaio “Porque Ler Kelsen, Hoje” (Apud COELHO, 2009, p. 14).

[3] CARVALHO, 2013, pp. 23-27.

[4] REALE e ANTISERI, 2011, p. 113.

[5] Ou, para os mas rigorosos, impulsionou-se uma peculiar forma de se encarar o direito…

[6] Como bem lembrou há poucos dias Marcelo Lima Guerra em sua conta do facebook.

[7] Na opinião de renomados juristas da atualidade como Fábio Ulhoa Coelho, Tercio Sampaio Ferraz Jr., Analdo Vasconcelos, Paulo de Barros Carvalho, Aurora Tomazini de Carvalho, dentre outros de igual envergadura.

[8] FERRAZ JR., apud COELHO, 2009, p. 15.

[9] Justo ele que sofreu pessoalmente os horrores da guerra a ponto de ter que procurar refúgio nos EUA.

[10] REALE e ANTISERI, 2011, p. 27.

[11] FERRAZ JR., apud COELHO, 2009, p. 16.

[12] De base sociológica, de espécie assemelhada ao realismo Savigny (DEL VECCHIO, 2006, p. 239).

[13] A partir de um trecho de não que de não pouco mais de meia dúzia de palavras, deslocado, o Professor Arnaldo sustenta essa a identidade do positivismo kelseniano com o realismo, para curiosamente logo em seguida demonstra que tal identificação seria um oximoro (2010, p.9).

[14] 2013. p. 56.

[15] REALE e ANTISERI, 2011, p. 27.

[16] FERRAZ JR., apud COELHO, 2009, p. 18.

[17] FERRAZ JR., apud COELHO, 2009, p.p 16-18

[18] Ceticismo moral.

[19] Incluídos, aqui, os pensadores da Escola Austríaca de pensamento, na maioria de viés jusnaturalista. Aliás, esses não podem deixar de reconhecer a similitude da proposta epistêmica da TPD com a Praxeologia de Mises. São ambos engenhosos sistemas lógico-formais de raciocínio.

[20] Como é o caso deste resenhista.

[21] MISES, 2014, p. 36.

[22] FOLSCHEID e WUNENBRUGER, 2013, 293-332. Tal método prima pela objetividade do resumo, dando-lhe um caráter mais formal e rígido, sem tom explicativo ou espaço para apreciações subjetivas do autor do resumo.

REFERÊNCIAS

CARVALHO, Aurora Tomazini. Curso de Teoria Geral do Direito: O Construtivismo Lógico-Semântico. 5 ed. São Paulo: Noeses, 2009.

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: Linguagem e Método. 5 ed. São Paulo: Noeses, 2013.

COELHO, Fabio Ulhoa. Para Entender Kelsen. 6a. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

DEL VECCHIO, Giorgio. História da Filosofia do Direito. Tradução João Batista da Silva. 1a. ed. Belo Horizonte: Líder, 2006.

FOLSCHEID, Dominique e WUNENBRUGER, Jean-Jaques. Metodologia Filosófica. Tradução Paulo Neves. 4a. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2013.

KELSEN, Hans. Pure Theory of Law. Tradução Max Knight. 2a. ed. Berkeley: University of California Press, 1970.

____________. Teoría Pura del Derecho. Tradução Gregorio Robles e Félix F. Sánches. 1a. ed. Masri: Trotta, 2011.

____________. Teoria Pura do Direito. Tradução João Batista Machado. 8a. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2009.

MAGALHÃES FILHO, Glauco Barreira. Curso de Hermenêutica Jurídica. 4a. ed. São Paulo: Atlas, 2013.

MISES, Ludwig von. Teoria e História. Tradução Rafael de Azevedo. 1a. ed. São Paulo: Instituto Ludwig von Mises Brasil, 2014.

REALE, Giovanni e ANTISERI, Dario. História da Filosofia. V. 7. 3a ed. São Paulo: Paullus, 2011.

VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria Pura do Direito: Repasse Crítico de Seus Principais Fundamentos. 2a. ed. Rio de Janeiro: GZ Ed., 2010.

Pedro Cabral

Graduado em Direito (UFC, 1998), Mestre em Direito, com ênfase em Ordem Jurídica Constitucional (UFC, 2014), Especialista em Direito Tributário (IBET, 2014) e em Direito Empresarial (PUC-SP, 2002), Pós-graduado em Direito Societário(FGV-RJ, 2008) e em Análise Financeira da Empresa (FGV-RJ, 2009). Advogado. Professor de Teoria e História do Pensamento de Jurídico, de Hermenêutica Jurídica, de Direito Empresarial e de Direito Tributário.

33 COMENTÁRIOS

  1. obrigado professor pelo esclarecimento acerca do jusnaturalismo de Grotius, agora compreendo melhor as críticas de Hayek a essa vertente e o direito como ordem espontânea assecuratória da liberdade e da propriedade privada. Muito obrigado mesmo… E parabéns pelo excelente artigo.

  2. Pedro Cabral, muito interessante o texto. Quando eu der uma aprofundada no estudo do direito, com certeza vou ler Kelsen, apesar de eu achar que o sistema que ele propõe traz consequências negativas e que, em última instância, está errado.

    Eu só queria fazer uma observação do que eu vejo de forma corrente, mas que acho que é um erro: falar que a Escola Austríaca é jusnaturalista. Não sei bem se é certo dizer que a “EA” estuda campos éticos – já que ela começou com economia e é mais mesmo uma “escola de economia”. Mas, mesmo supondo que ela estude a ética e o direito, podemos apontar que nenhum dos quatro autores mais famosos da Escola Austríaca (que realmente eram daquele local de origem: a Áustria) eram jusnaturalistas. E também há uma confusão com o tal “jusnaturalismo” hoje em dia que eu acredito também ser um erro. Hoje em dia definem “jusnaturalismo” como teorias éticas derivadas estritamente da razão, por meio de uma cadeia de raciocínios dedutivos. Nesse sentido, nenhum autor da EA a que me referi era assim. Mises, por exemplo, era utilitarista (das regras, eu diria); e Hayek era parecido com Savigny, uma espécie de evolucionista, mas algumas vezes ele se o associou ao jusnaturalismo. Porém o jusnaturalismo a que ele se refere é uma forma muito mais “empirista”, que se deriva da realidade, da experiência, das tradições.

    A tradição jusnaturalista (ou seria jusracionalista?) que se associou à EA (eu diria erroneamente) começou com Rothbard e hoje tem como seu principal expoente Hoppe. Ela procura construir todo um sistema ético e legal por meio apenas da razão. Isso é algo que Hayek rejeitava, e creio que os iluministas escoceses também. Então creio que há um jusnaturalismo racionalista (de principalmente do século XVII) e um jusnaturalismo mais “empirista”, que creio que vem de Aristóteles e acho que também de alguns Escolásticos Tardios da Espanha, como Luis de Molina.

    O contratualismo de Hobbes, por exemplo, é um jusnaturalismo racionalista, que diz que as instituições que temos são criadas explicitamente por contratos e através da razão. Entretanto, acho que Hobbes não discordaria tanto de Kelsen quanto à teoria do direito.

    Um erro que vejo é enquadrar Locke como um jusnaturalista “racionalista”. Quando ele fala em “razão”, segundo ele próprio:

    “By reason, however, I do not think is meant here that facult of the understanding which forms trains of thought and deduces proofs, but certain definite principles of action from which spring all virtues and whatever is necessary for the proper moulding of morals.”

    John Locke, Essays on the Law of Nature, (ed. by W. von Leyden, Oxford, 1954, p. 111)

    “For right reason of this sort is nothing but the law of nature already known.”

    John Locke, Essays on the Law of Nature, (ed. by W. von Leyden, Oxford, 1954, p. 149)

    E também Hayek fala algumas coisas interessantes sobre isso:

    “In the seventeenth century, however, this older natural law tradition was submerged by another and very different one, a view which in the spirit of the then rising constructivist rationalism interpreted the ‘natural’ as the product of designing reason.”

    Friedrich A. Hayek, Studies in Philosophy, Politics and Economics, “The Results Of Human Action But Not Of Human Design”, p. 98

    “[…] the natural law concept against which modern jurisprudence reacted was the perverted rationalist conception which interpreted the law of nature as the deductive constructions of ‘natural reason’ rather than as the undesigned outcome of a process of growth in which the test of what is justice was not anybody’s arbitrary will but compatibility with a whole system of inherited but partly inarticulated rules.”

    Friedrich A. Hayek, Studies in Philosophy, Politics and Economics, “The Results Of Human Action But Not Of Human Design”, p. 101

    E Mises rejeitava qualquer tipo de direito natural:

    “A noção de bem e mal é uma invenção do homem, um preceito utilitário concebido para tornar possível a cooperação social sob o signo da divisão do trabalho. Todas as regras morais e leis humanas são meios para realização de determinados fins. Só examinando seriamente a sua utilidade para consecução dos objetivos que se pretende alcançar é que podem ser qualificadas de boas ou más. Da noção de lei natural algumas pessoas deduzem a legitimidade da instituição da propriedade privada dos meios de produção. Outros recorrem à lei natural para justificar a abolição da propriedade privada dos meios de produção. Sendo a ideia de lei natural arbitrária, tais discussões não podem chegar a qualquer conclusão.”

    Ludwig von Mises, Ação Humana, p. 819

    • Obrigado pelo comentário Guilherme!

      Então, veja, eu não me refiro aos austríacos como jusnaturalista, mas sim, como “não-positivistas” (estatais).

      Se bem que não é um erro falar em jusnaturalista de bases racionais (ou apriorísticas). Existem vários matizes do jusnaturalismo, desde o de base teológica, até os de base biológica. E o jusnaturalismo racional, ou jusracionalismo, aquele jusnaturalismo (racional) científico de Grotius é o que guarda maior semelhança com o viés jusnaturalista de alguns autores da escola austríaca, mormente, o de Rothbard e Hoppe.

      Já Locke não pode ser tratado como jusnaturalista, vez que ele é contratualista e isso tem como implicação a admissão de o direito ser um produto cultural, um produto do homem, portanto, não natural. Essa classificação dele como jusnaturalista não faz muito sentido pra mim.

      E hume não é bem claro, ele é o “pai” do empirismo mas ele não tem uma teoria do direito. Ele faz muita referência à tradição e aos costumes, que tb são fontes de direto positivo (cultural) e não natural.

      Savigny, por sua vez, fazia menção à “alma da nação” ou ao “espírito do povo”. Sua forte inclinação ao realismo jurídico o coloca como positivistas de base sociológica.

  3. Eu costumo não classificar qualquer teoria ética como “Escola Austríaca”. O próprio Mises mesmo dizia que elas não têm a ver com a teoria econômica; mas eu entendo o que você quer dizer quando diz em “jusnaturalismo” da Escola Austríaca.

    Sim, eu sei que o jusnaturalismo pode também ser racionalista. Mas eu acredito (não tenho certeza) que o jusnaturalismo “clássico” era mais empirista, como foi o jusnaturalismo inglês, de Locke e Hume, os trabalhos de Savigny e o próprio jusnaturalismo da Escola de Salamanca.

    De toda forma, se o jusnaturalismo é o “não-positivismo”, a Escola Austríaca tem, além do jusracionalismo de Rothbard/Hoppe, o utilitarismo de Mises e o jusnaturalismo mais evolucionista e empirista de Hayek.

    Pedro Cabral, a razão de eu não classificar teoria ética como, bem, da “EA”, é meio que nos termos em que Mises escreveu:

    “As doutrinas de caráter ético pretendem estabelecer escalas de valores segundo as quais o homem deveria agir, embora nem sempre o faça. Atribuem-se a estas doutrinas o papel de distinguir o certo do errado e o de aconselhar o homem sobre que objetivos devem ser perseguidos como bem supremo. São disciplinas normativas que pretendem saber como as coisas deveriam ser. Não são neutras em relação aos fatos; preferem julgá-los à luz dos pontos de vista que adotaram como padrão.

    A praxeologia e a economia condenam esta atitude, porque têm consciência do fato de que os objetivos da ação humana não podem ser avaliados por nenhum padrão absoluto. Os objetivos finais são um dado irredutível; são meramente subjetivos e diferem de pessoa para pessoa e para a mesma pessoa em momentos diferentes de sua vida.

    A praxeologia e a economia lidam com os meios empregados para atingir fins escolhidos pelos indivíduos. Não se manifestam sobre questões tais como se o sibaritismo é melhor do que o ascetismo. Só se preocupam em verificar se os meios empregados são ou não apropriados para atingir os objetivos que o homem deseja alcançar.”

    Ludwig von Mises, Ação Humana, capítulo 4, “Uma primeira análise da categoria ação”

    • Compreendo, Guilherme, e se você meditar bem vai ver é o que Mises fala sobre a neutralidade da praxeologia é praticamente igual ao que fala Kelsen sobre neutralidade da Teoria Pura, como alerto na nota 19. Veja o que Kelsen diz:

      “a ciência não está em condições de pronunciar juízo de valor e, portanto, não está autorizada a isso. O que também se aplica à ciência do direito, ainda que essa seja considerada uma ciência dos valores. A exemplo de todas as ciências dos valores, ela consiste no conhecimento dos valores, mas não pode produzir esses valores; pode compreender as normas, mas não pode cria-las.”

      Mas isso não significa que não se possa fazer uma análise praxeológica dos sistemas éticos para verificar que eles estão aptos a atingir os fins morais eleitos. Nada impede que se faça essa análise da racionalidade das normas jurídicas a partir da sua coerência com o axioma da ação.

      Transcrevo um trecho do “Ensaio de uma Análise Praxeológica: dos Objetivos da República e da Matriz Normativo-Constitucional da Liberdade de Agir” publicado nos anais da Conexão Fametro 2015, de minha autoria, em que abordo a questão.

      “2.5 Metodologia Praxeológica Aplicada ao Direito (Positivo)

      Resta evidente, pois, que a praxeologia é uma ciência que perscruta a conduta do homem e sua relação com mundo externo. Essa ciência colhe os sentidos subjetivos que os homens atribuem às coisas do mundo e os analisa para construir uma cadeia de proposições lógicas sobre a adequação ou não dos meios empregados na ação face dos objetivos almejados, face dos fins eleitos. Isso não implica enunciar como o homem deve agir, mas, sim, o que ocorrerá se ele agir de tal ou qual forma. Portanto, a praxeológia não é uma ciência normativa ou ética, mas um sistema lógico-formal de análise da ação, reafirme-se.

      A metodologia praxeológica não oferece nenhum critério de julgamento ético da ação humana e, consequentemente, nenhuma apreciação moral do conteúdo das normas que por ventura venham a ser analisadas com seu emprego. Ela, simplesmente, fornece os dados necessários para fazer os juízos de valor. Como dito, é um estudo formal, com pretensão de validade universal, baseado na admissão da orientação proposital da ação humana e nas deduções lógicas decorrente dessa admissão.  

      Contudo, isso não significa que o método praxeológico não possa ser empregado no âmbito da crítica a sistemas de normas éticas – e o direito é um sistema ético. Pois, como diria Rothbard, até os sistemas normativos éticos devem ser significativamente estruturados e a praxeologia fornece elementos para a crítica de (1) erros existenciais na formulação das proposições normativas e (2) de possíveis faltas de sentido existenciais e inconsistências internas dos próprios objetivos do sistema normativo.
      E é esse empreendimento crítico que se pretende levar a cabo neste trabalho em relação às normas veiculadas pelo art. 3o. da Constituição Federal de 1988. Inquirir da coerência interna das mesmas com auxílio do instrumental acima apresentado. Contudo, não antes de se proceder a uma revisão de alguns elementos de teoria da norma jurídica, que será feita no próximo item.”

      Dessa forma, não me parece ser, assim, tão descabido falar-se em um “jusnaturalismo da escola austríaca”, ainda amais tendo em vista que dois dos seus quatro maiores autores – Rothbard e Hoppe – assumem e produzem teorias nesse campo do conhecimento com a expressa enunciação de fazer um “jusnaturalismo”, entende?

  4. Minha crítica do ponto de vista jurídico recai sobre a ficção jurídica da NHF, pois embora se trate de um recurso técnico admitido em direito, a ficção jurídica deve ser condicionada à razão. Esse condicionamento se dá justamente por não se tratar de um ser existente, mas de uma ficção criada para satisfazer a necessidade da vida humana em sociedade e, sendo assim, deve se moldar aos princípios inerentes ao ser humano e sociedade.

    Logo, a própria natureza jurídica da NHF confere legitimidade para que a crítica sobre a TPD, nesse sentido, seja fundamentada em outros ramos do conhecimento humano, não a desvinculando de uma abordagem jurídica.

    Ainda que não fosse, a NHF, do meu ponto de vista, particularmente, condena a própria busca pela pureza da norma e sua concepção de neutralidade. Vejo sob essa ótica pelo fato de não existir uma norma pura ao alcance do conhecimento humano. Decerto todo ato humano será maculado pela subjetividade humana, não tendo como fugir de tal condição. A própria determinação cognoscitiva de Kelsen, difere daquela inerente ao ser humano e se aproxima de uma máquina, pois fica evidente que o intérprete do direito contraria a pureza e objetividade da norma ao inovar no ordenamento jurídico, aplicando e interpretando de forma axiológica a norma. Acredito que até a própria linguagem humana em seu potencial de gerar ambiguidade macula a norma pura, talvez até mesmo a capacidade intelectual possa interferir na pureza da norma.

    Se me permite, então, abordar o tema de outras fontes do conhecimento humano, ainda que acredite não estar me desvinculado da base jurídica, e ainda de um ponto de vista individual e particular. Penso que a origem do problema se deu com o naturalismo racional, uma vez que essa corrente, influenciada pelo iluminismo, rompe com a teologia e com toda a sabedoria humana existente até então para criar um novo deus denominado por eles de “razão humana universal”. Deixando claro que estou entrando em reflexões existenciais individuais e particulares, não acredito que romper com a sabedoria de personalidades como São Tomás de Aquino seja alguma coisa inerente à razão, tanto porque ele somente continua uma linha de pensamento e sabedoria existente desde sempre. Talvez conveniente ao conforto, paixões, ao ego e a soberba humana, mas dificilmente à razão. Não consigo ver razão na inversão antropocêntrica da concepção de mundo pelo ser humano, deixando de basear a existência em Deus para se basear no próprio homem. São teorias interessantes as que excluem Deus da existência humana e coloca o próprio ser humano como fim em si mesmo. Ayn Rand escreve livros ótimos nesse sentido, mas sempre falta uma perna, é sempre uma teoria aleijada. Isso porque não se baseia na razão humana e sim nos instintos, instintos que nos levam a busca por satisfação dos prazeres e não à razão e à verdade. Instintos provenientes do processamento cerebral de meros cinco sentidos humanos, diga-se de passagem. Com apenas cinco sentido para processar todo o universo e existência humana, julgaram-se capazes de esgotar a busca pelo conhecimento e pela verdade, se colocaram no centro da existência e criaram a Norma Hipotética Fundamental.

    Pode parecer uma questão religiosa, mas isso deixa mais claro o fato de que o Direito está diretamente ligado à existência humana. Kelsen foi sim uma personalidade à frente de seu tempo e a TPD proporcionou grande avanço na hermenêutica jurídica. Acredito que a NHF foi sim uma ficção jurídica válida, mas baseada no novo deus iluminista que excluiu a justiça e criou um novo princípio para a humanidade baseado no poder e na conveniência. Por isso concordo quando você menciona a essencialidade da TPD com base na evolução do Direito enquanto ciência, e por mais que eu pense ser impossível a existência de uma norma pura e objetiva, é inegável sua importância para a hermenêutica do sistema jurídico moderno.

    Gosto de fazer uma analogia entre o deus iluminista que aqui podemos chamar de “razão humana universal” e o deus da ciência positiva que podemos chamar de “big bang”, mas enquanto este só existe em função dos limites do conhecimento humano, aquele se consolida na própria soberba ao ignorar fatos anteriores. Interessante que recentemente foi descoberto a existência das ondas gravitacionais comprovando a relatividade de Einstein, abrindo o campo para a consolidação da física quântica e para a quarta dimensão, mudando completamente nossa visão do universo, inclusive tornando praticamente inevitável que toda a ciência positiva não se remeta à teoria do multiverso, expandindo ainda mais o conhecimento humano e tornando o Big Bang um modelo de princípio humano ultrapassado. Mas na ciência jurídica, apesar de termos ciência de um conhecimento anterior, o ignoramos em nome do poder e da conveniência. Isso não me parece lógico, não me parece justo e não me parece uma posição que coloque a ciência do Direito no nível que ela deveria estar em relação a existência humana! Costumo também comparar com a metodologia do ensino humano da idade média no ensino do trivium e do quadrivium, antes de criarem o deus iluminista, pois o ser humano buscava o autoconhecimento, buscava conhecer o meio em que vive, buscava se manifestar por meio da arte. Com o advento do deus iluminista o ser humano passou a buscar o conforto, sendo que, atualmente, estamos nos deparando com uma geração completamente alheia à existência humana e totalmente voltada a satisfação de seus prazeres e gerando assim, cada vez mais desigualdade entre os homens. A título de exemplo, no século passado as mulheres lutavam por direito ao voto, esses dias, lamentavelmente, me deparei com meninas se manifestando pelo direito de ir à escola de short curto.

    Ainda me utilizando da ficção jurídica da NHF para justificar que não me desvinculei da base jurídica, mesmo sabendo que fui um pouco além da minha legitimidade. Aproveito a oportunidade para remeter o tema ao Código de Justiniano, ou mais precisamente ao cristianismo, e se me permitem… a Santa Helena de Constantinopla, mulher fundamental na história humana, sendo ela a responsável por influenciar a entronização do cristianismo como religião oficial do Império Romano. Tal fato foi de fundamental importância, uma vez que os ensinamentos de igualdade e compaixão de Jesus Cristo foram fundamentais para que o Estado fosse capaz de suprir a demanda da sociedade por evolução e organização. É comum vermos grupos de esquerda se manifestarem pela retirada de crucifixos das repartições públicas, mas graças ao deus iluminista, é raro encontrarmos algum que saiba o verdadeiro motivo das repartições públicas terem um crucifixo pendurado, ou ainda do fato da Constituição Federal ser promulgada sob a proteção de Deus.

    • Rafael, muito obrigado pela sua excelente manifestação. Vou meditar um pouco mais a respeito dos aspectos que você apontou.

  5. Camila Bornelli, Richard Oliveira, Matheus Oliveira, William Félix, Gabriela Silva, Taciel Tata, Maria Angela Panini, Mateus Rogato, Eduardo Henrique Faustino, Dyogo Campos Teodoro Edson Monteiro Jr. Julio Cesar Leal Yago Grillo, Carolaine Marques, Ivan Martins, Erivelton Bernardes, … marquem os demais

  6. Importante mesmo. Tentou analisar cientificamente e encontrar uma estrutura do direito. Quem crítica quase nunca leu.

  7. Arrebentou Pedro Cabral parabéns!! Leio suas publicações com entusiamo pois trazem mta verdade de uma forma difícil de encontrar e convencer, mesmo, se for o caso, de discordância..👏🏼👏🏼👏🏼👏🏼

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