O “PODER” JUSTRANSFORMADOR PERMANENTE – PARTE I

O “PODER” JUSTRANSFORMADOR PERMANENTE – PARTE I

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Kairós, deus do tempo oportuno, do momento supremo, na mitologia grega.

Inicio este breve ensaio criticando o seu título. Há algo de ridículo nisso, entendo, mas parece necessário descer ao medíocre para criticá-lo e para que se nos apresentemos de maneira inteligível a ponto de com ele, o medíocre, se estabelecer uma comunicação com o fito de, a partir dela, plantar o potencial de revisão da própria mediocridade. Pois bem. Quando chamei de “Poder” Justransformador estava, em verdade, a querer me referir a uma dinâmica permanente de transformação do Direito, sendo que é a essa dinâmica que me referirei ao longo deste texto. Fiz questão, pois, de chamar de “Poder” para utilizar a terminologia com a qual o status quo da teoria constitucional está acostumado e, com isso, contextualizar a minha reflexão e tomar como parâmetro de crítica esse mesmo status quo teórico.

A teoria constitucional contemporaneamente dominante no Brasil, em boa parte dos países da América Latina e com muita influência em Portugal, Espanha e Itália propõe que o último parâmetro da juridicidade é o documento constitucional, deixando claro que não se trata de reconhecer tais limites apenas no texto da Constituição, mas em um conjunto de normas – princípios e regras – que a compõem (de maneira escrita ou não-escrita). Com isso se estabelece que há um momento (re)fundador do próprio Direito, qual seja, o momento constituinte (operacionalizado pelo Poder Constituinte). Nessa ocasião dar-se-ia uma refundação do Estado e do próprio Direito – tendo em vista que o seu produto é uma nova Constituição: o limite do que se poderia entender como jurídico.

Com essa ideia nós somos forçados a refletir sobre os reais limites da juridicidade. Noutras palavras, com uma pergunta: há instância de validação do jurídico que paire sobre a Constituição – e que, por conseguinte, submeta-a a esse mesmo filtro de validade? A reflexão que se seguirá apontará para um resposta preliminar à questão proposta.

A possível resposta que aponto terá como trilha argumentativa a que é traçada pela filosofia do Direito e pela filosofia do tempo. Começo por esta última.

No contexto mitológico grego poder-se-ia referir-se a algumas deidades do tempo, quais sejam, Cronos, Aión (ou Eón) e Kairós. Cronos, como o nome denuncia, consistia na consubstanciação do tempo cronológico, quantitativo, empírico e que é dividido em passado, presente e futuro. Aión é o tempo do eterno e do eviterno, o tempo da permanência. Kairós seria o tempo qualitativo, da oportunidade irrepetível, o momento adequado.

Propugno que o tempo do Direito é o Kairós e não o de Cronos ou o Aión. No Direito não se dá uma sucessão de fundações e refundações. O Direito é uma constante construção em que cada momento em que se dá a sua aplicação-realização dá-se também o enriquecimento de seu passado (sistema), de modo a que aquela experiência venha a constar de sua história, agregando um novo sentido ao acúmulo de experiências que descansa e sedimenta-se enquanto sistema – a ser interpretado e levado à aplicação quando da necessidade de uma nova solução jurídica para uma situação concreta. Com essa ideia afasta-se o caráter de (re)fundação que o (neo)constitucionalismo pretende atribuir ao Poder Constituinte. Este, em verdade, exerce o importantíssimo papel de reestruturar o Estado, o sistema de governo, o sistema político-eleitoral etc. Esse “Poder” não cria o Direito. Ele cria normas jurídicas? Claro que sim! Mas não cria o Direito. Direito este que precede a Constituição e no bojo de cujo sistema ela se insere e nele permanecerá inserido empós sua promulgação e a ele submetido. Vale dizer, norma que conste do seu texto pode, inclusive, ser antijurídica e, portanto, inválida.

Kairós é, pois o tempo do Direito, o tempo da oportunidade, qualitativo, irrepetível. E não é o tempo do Direito pelo fato de que tal momento único e irrepetível seria o constituinte. Não! O tempo Kairós é o do Direito porque cada uma de suas situações de aplicação-realização se constitui como um “tal” momento oportuno e irrepetível que caracterizaria essa temporalidade. Por isso podemos dizer que o direito se caracteriza por uma dinâmica interna própria de permanente justransformação.

Esta reflexão continua…

De Coimbra, no 31 de janeiro de 2016.

Alcimor Rocha

Advogado, Professor de Direito, Mestre em Direito Constitucional – Unversidade de Fortaleza (UNIFOR), Doutorado em Filosofia do Direito – Universidade de Coimbra (UC) e Universidade de São Paulo (USP), autor dos livros “Direito Constitucional e Teoria Política”, “Controle de Constitucionalidade das Medidas Provisórias” e “À Espreita de Vargas” além de vários em coautoria e de muito artigos publicados em revistas especializadas.

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