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ENTRE TEXTO E NORMA: A FÓRMULA DE MÜLLER PARA O ENTENDIMENTO DA NORMA JURÍDICA

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Friedrich Müller, nascido em 1938, é Professor na Universidade de Heidelberg, Alemanha

Sem dúvidas, uma das propostas contemporâneas mais ousadas de compreensão da norma jurídica é a de Friedrich Müller, que se apresenta como uma crítica direta às compreensões tradicionais do positivismo jurídico, principalmente aquelas do final do séc. XIX e as suas correspondentes tentativas de superação que foram se perfazendo durante o séc. XX – e aqui uma corrente especialmente criticada por Müller é o positivismo kelseniano.

De fato, Kelsen parece ter se apercebido do problema ensejado pela interpretação de textos normativos em uma fase um pouco tardia, como se vê na segunda edição (a primeira é de 1934) da sua Teoria Pura, publicada apenas em 1960, na qual acrescenta o famoso capítulo VIII, que trata da interpretação. Reconhecendo a relativa indeterminação do ato de aplicação do Direito, Kelsen (2003, p. 388) percebeu que “mesmo uma ordem o mais pormenorizada possível tem de deixar àquele que a cumpre ou executa uma pluralidade de determinações a fazer”. Assim, a interpretação seria uma “operação mental que acompanha o processo da aplicação do Direito […]” (KELSEN, 2003, p. 387), mediante a fixação do sentido das normas.

Segue daí sua amplamente conhecida compreensão do Direito como uma moldura dentro da qual há várias possibilidades de aplicação. A atividade interpretativa seria, em um primeiro momento, conhecer as várias possibilidades que formam a moldura (cognição) e, em um segundo momento – este existente para quem detém competência para tanto –, fixar o sentido para a resolução do caso concreto (aplicação). A inescapável consequência: “não há absolutamente qualquer método – capaz de ser classificado como de Direito positivo – segundo o qual, das várias significações verbais de uma norma, apenas uma possa ser destacada como ‘correta’” (KELSEN, 2003, p. 391). Em outras palavras, toda fixação de sentido nada mais é do que um mero ato de vontade do aplicador, impossível de ser controlado pelo Direito positivo. Assim, todo juiz, por exemplo, ao sentenciar, criaria, numa certa medida, Direito tanto quanto o legislador – na medida da fixação de sentidos por atos de vontade. O legislador, obviamente, em maior escala; o juiz, a seu turno, em casos concretos.

Quase lá, Kelsen!

Por mais perto que tenha chegado de uma compreensão adequada do fenômeno da interpretação/aplicação da norma, mesmo Kelsen parece ter caído no que o Prof. Müller (2013, p. 10) chamou de “armadilha do paradigma positivista”: a confusão entre a norma jurídica e o texto da norma como os “caracteres sobre o papel dos textos legais”. É que até falar em uma moldura de significados possíveis como atividade meramente cognitiva e a fixação como aplicação soam movimentações estranhas, quando se nota que, para o trabalho do jurista, o texto não é uma formulação linguística qualquer a ser conhecida, mas uma formulação linguística que implica um grau de normatividade que orienta problemas concretos a serem resolvidos. Dito de outro modo, não há como reduzir a atividade do jurista ao conhecimento e à fixação de sentidos apenas com textos, com os caracteres sobre os papéis onde se encontram os textos legais, mas apenas e tão somente diante do caso concreto para o qual o texto se orienta. Explico!

Começando com um exemplo simplório, leve em consideração a proibição abaixo:

Quais as possibilidades de sentido dessa placa? Qual moldura poderia ser construída para ela? Enumero algumas que me vêm à cabeça: (1) “É proibido usar biquíni, peça de vestuário feminino”; (2) “É proibido usar calção de banho ou sunga, peças de vestiário masculino”; (3) “É proibido o uso de peças íntimas no local”; (4) “É proibido usar biquíni, mas não sunga, no local”…

Poderíamos passar anos a fio identificando as possibilidades e, provavelmente, não conseguiríamos terminar! Isso se deve ao fato de que textos, enquanto significantes, não carregam em si sentidos ou significados. Estes só “aparecem” quando alguém – no caso, eu, que escrevo este texto – procura decodificar o significante. Assim, o significado não é dado no mundo, mas construído em situações históricas específicas, isto é, sentidos só podem ser atribuídos em contextos específicos de realização. Uma consequência inevitável desse processo, numa visão gadameriana, é a entrada dos “preconceitos” do intérprete como condição inescapável da compreensão, o que traz para o aplicador a necessidade de ser transparente em sua argumentação, a fim de tornar sua decisão controlável por outras instâncias – mas deixemos esse ponto para outra oportunidade.

Para o Direito e mais especificamente para o trabalho jurídico, esse processo, que é realizado no tempo, mediante a conformação dos textos e a elucidação dos casos concretos que lhe dão contexto, ganha uma certa peculiaridade: o jurista tem obrigação não apenas de procurar significados para o texto, mas de resolver os casos concretos para os quais seu trabalho é orientado. Aí a coisa fica mais clara!

Passemos a analisar a placa, agora, em duas situações distintas:

  1. Imagine que a placa esteja afixada na entrada de um shopping center. Esse contexto altera consideravelmente (mas não esgota!) o desenho da norma jur
    Shopping
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    ídica a partir do texto. A placa nos leva, aqui, a considerar que seja proibido ingressar sem roupas ou com roupas de uso íntimo, que exponham demasiadamente o corpo;
  2. Imagine que a placa esteja afixada na entrada de uma praia de nudismo. Aqui temos a situação, praticamente, inversa à anterior: a mesma placa nos leva, nesse contexto, a considerar que seja proibido permanecer no local com roupas que cubram o corpo ou que não o exponham ao público.
    praia de nudismo
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Conclusão: somente o texto não dá ao jurista capacidade de trabalho. São precisos, coconstitutivamente, casos (reais ou hipotéticos) para os quais o texto se orienta. Bingo! Eis a fórmula de Müller: a norma jurídica se estrutura a partir dos dados linguísticos em torno do texto (programa da norma) e dos dados reais em torno do caso concreto (âmbito da norma).

Diferentemente de Kelsen (2003, p. 394), para o qual existiriam normas jurídicas gerais, as quais gerariam molduras de significados possíveis, e normas individuais, obtidas pelo ato volitivo do órgão jurídico na escolha de um dos significados possíveis, a norma jurídica, em Müller (2011, p. 188-192), é construída em um processo de concretização, existindo apenas para o caso particular. Por isso, sua posição radical de que não há norma jurídica previamente dada ao caso concreto. Os legisladores, nesse sentido, não produziriam normas jurídicas, mas tão somente emitiriam textos normativos, que funcionariam como dados de entrada do processo de concretização, isto é, o teor literal de um texto normativo seria apenas a “ponta do iceberg” (2005, p. 38) que é uma norma jurídica.

REFERÊNCIAS

KELSEN, H. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

MÜLLER, F. Métodos de trabalho do direito constitucional. Tradução de Peter Naumann. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

MÜLLER, F. Teoria Estruturante do Direito. Tradução de Peter Naumann e Eurides Avance de Souza. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

MÜLLER, F. O novo paradigma do direito: introdução à teoria e metódica estruturantes. Tradução de Vários tradutores. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.


P.S.: Escrevi o texto acima em homenagem à minha participação no curso de Teoria da Argumentação e Decisão Judicial na ESA Ceará em parceria com o Instituto Conceito, no qual tratei da “Construção da norma jurídica em decisões judiciais: a metódica estruturante de Friedrich Müller“.

Edvaldo Moita

Graduado em Direito. Mestre em Direito, com ênfase em Ordem Jurídica Constitucional. Advogado e Professor de Teoria da Constituição, Introdução ao Direito e Filosofia do Direito.

11 COMENTÁRIOS

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  2. Em poucas palavras: a Constituição nada dispõe sobre bikinis. Logo, parece não haver uma determinação sobre como interpretar a referida placa. Por outro lado, a regra do 121 do CP não comporta parâmetros interpretativos diferentes em razão de o homicídio ter ocorrido num shopping ou numa praia de nudismo. Os parâmetros, ao contrário, estão fixados na lei.
    PS: só com muita, mas muita mesmo , boa vontade é que se passa anos a fio para decifrar o sentido possível da placa usada como exemplo.

    • Caro Arthur Moura, agradeço seu comentário, mas confesso que não o entendi muito bem. No texto, não faço qualquer asserção que dê a entender que a Constituição dispõe de algo sobre “bikinis”. Parece-me que, com seu exemplo do art. 121 do Código Penal, você constroi uma argumentação que é, precisamente, criticada pelo Prof. Müller: a de que poderia haver parâmetros textuais suficientes para interpretação. Desde a segunda edição da Teoria Pura do Direito de Kelsen (1960), que trata o texto apenas como uma moldura de significados possíveis, tudo indica que essa hipótese está descartada.
      Se eu pudesse “aplicar” a linha de raciocínio desenvolvida no texto para o seu exemplo, eu diria: não é possível, simples e puramente, transportar o contexto e os “topoi” envolvidos na construção da norma a partir da placa utilizada no meu exemplo para a construção da norma a partir do art. 121 do Código Penal. Diferentes textos e diferentes contextos exigem construções diversas (e argumentações também)!

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