A LEI DO SOPESAMENTO DE ROBERT ALEXY

A LEI DO SOPESAMENTO DE ROBERT ALEXY

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Professor catedrático para Direito Público e Filosofia Jurídica na Christian-Albrechts-Universität zu Kiel (aposentado desde 2013)

Na obra seminal “Teoria dos direitos fundamentais” (cuja primeira edição é de 1985), Robert Alexy conferiu tanta centralidade teórica e tanto valor prático ao sopesamento que é plausível afirmar que “a teoria principiológica dos direitos fundamentais é essencialmente uma teoria do sopesamento” (KLATT, 2012, p. 8). Mesmo depois de posteriormente complementada por numerosos artigos e um denso posfácio, que lhe introduziram revisões consideráveis (como a fórmula do peso), a teoria não somente conservou o sopesamento, mas também o fortaleceu e definitivamente cravou em seu coração. Aqui, pretendo (1) explicitar a conexão indissolúvel entre sopesamento e direitos fundamentais e (2) clarificar os elementos componentes da lei do sopesamento.

(1) A relação interna entre sopesamento e direitos fundamentais

O sopesamento (que também pode ser traduzido como “ponderação” e “balanceamento”) está inextrincavelmente conectado aos direitos fundamentais na medida em que eles traduzem, de acordo com Alexy, direitos constitucionais veiculados por normas com estrutura de princípio (em contraposição às normas com estrutura de regra). Afirmar que os direitos fundamentais são direitos acoplados a princípios equivale a afirmar que eles são direitos prima facie, isto é, direitos cuja satisfação é variável (e, portanto, alheia à lógica do “tudo ou nada”), direitos que podem ser satisfeitos em várias medidas, medidas variáveis segundo as contingências fáticas e jurídicas que configuram cada caso concreto. Uma vez que Alexy concebe os princípios como comandos de otimização (os quais ordenam, proíbem ou permitem que algo seja realizado na maior medida possível), os direitos fundamentais devem ser realizados não em qualquer medida, ao sabor de escolhas arbitrárias e razões intransparentes, mas tão somente na maior medida possível em cada caso concreto.

Otimizar o cumprimento dos direitos fundamentais em cada caso concreto, entretanto, conduz a colisões entre eles. Se cada direito fundamental deve ser efetivado na maior medida possível em cada caso concreto, então podem surgir casos nos quais a efetivação ótima de um direito fundamental requeira a restrição de outro ou outros direitos fundamentais. Além das colisões entre direitos fundamentais, pode haver colisões entre um direito fundamental e um ou vários objetivos coletivos constitucionalmente veiculados em princípios (como a segurança pública). Assim, a contrapartida da efetivação ótima de um direito fundamental pode corresponder à imposição de restrições a outros princípios concorrentes nos mesmos casos concretos. Noutras palavras: a exigência de que todo princípio seja cumprido na maior medida possível pode conduzir a consequências normativas irreconciliáveis entre si em um caso concreto.

Se os direitos fundamentais devem ser realizados sempre na maior medida possível, qualquer restrição a um deles deve ser justificada, ou seja, fundamentada em argumentos racionalmente aceitáveis e publicamente controláveis. Conforme Alexy, a justificação de uma restrição a um direito fundamental é garantida por um teste de proporcionalidade: uma restrição é justificada se e somente se é proporcional. Portanto, o teste de proporcionalidade representa o “itinerário argumentativo” que uma justificação de uma restrição a um direito fundamental deve trilhar e do qual não pode desviar-se para qualificar-se como uma justificação consistente, para não se reduzir a uma justificação meramente ilusória.

O teste de proporcionalidade consiste em três regras, a saber, (a) a regra da adequação, (b) a regra da necessidade e (c) a regra do sopesamento (ou proporcionalidade em sentido estrito). Isso significa que uma restrição ao exercício de um direito fundamental será proporcional se:

(a’) Fomentar a efetuação de um princípio colidente, ou seja, ser faticamente propícia a que um princípio colidente seja satisfeito;

(b’) Demonstrar-se a mais branda possível (a menos nociva possível) e, além disso, for a mais eficiente possível. Caso ocorra uma incongruência entre os critérios brandura e eficiência (se, por exemplo, uma restrição I1 for mais branda que uma restrição I2, mas menos eficiente que I2), terá primazia o critério da eficiência. Entre as restrições mais eficientes, deve-se, portanto, escolher a restrição mais branda;

(c’) Apresentar uma intensidade (uma gravidade de mitigação) congruente à importância de satisfazer o(s) princípio(s) colidente(s) no caso concreto.

O sopesamento, em última análise, equivale a uma regra que vincula as restrições a um direito fundamental a um contrapeso inafastável, a saber, as razões que patenteiam que um ou vários princípios colidentes com esse direito fundamental em um caso concreto são mais importantes ou, pelo menos, tão importantes quanto tal direito fundamental em face das condições fáticas do caso concreto.

(2) Os três passos do sopesamento

Sopesar corresponde a averiguar se a intensidade da interferência restritiva em um princípio P1 é proporcional à importância de satisfazer um princípio P2, colidente com P1 em um caso C. Sopesar corresponde, logo, a checar se P2 se apresenta tão importante dentro das condições fáticas de C quanto é penetrante (ou prejudicial) uma restrição à realização de P1. A definição de sopesamento está inscrita na lei do sopesamento elaborada por Alexy, a qual estabelece:

Quanto maior o grau de não satisfação ou mitigação de um princípio, maior deve ser a importância de satisfazer o outro (ALEXY, 2005, p. 573).

Essa lei expõe claramente os três passos que devem ser dados em direção ao sopesamento:

(a) O primeiro passo consiste em determinar o grau de não satisfação de um princípio em um caso concreto. Trata-se de “calcular” a intensidade do detrimento que um princípio sofre. O quão pungente é uma restrição a um princípio pode ser “medido” em três graus: grave, médio e suave. Uma restrição a um princípio pode revelar-se grave, média ou suave em comparação com outras restrições possíveis ao mesmo princípio. Não há uma escala fixa, pré-determinada e invariável que permita qualificar absolutamente uma restrição como grave, média ou suave. Essa qualificação é relativa, urde-se mediante a comparação com outras restrições concebíveis no mesmo caso concreto;

(b) O segundo passo consiste em determinar o quão importante é satisfazer um ou vários princípios colidentes (colidentes com o princípio restringido) em um caso concreto. Trata-se de aferir as razões que militam em favor da importância de satisfazer o(s) princípio(s) colidente(s). A importância de satisfazer um princípio concorrente pode ser alta, mediana ou baixa. A medida da importância de satisfazer um princípio concorrente pode ser determinada mediante a consideração das consequências nefandas que hipoteticamente adviriam para esse princípio concorrente caso não fosse imposta qualquer restrição sobre o outro princípio. Medir a importância concreta de um princípio colidente pode ser procedido, portanto, por intermédio da seguinte conjectura que o julgador formularia: “Se eu não impusesse qualquer restrição ao princípio P1 e entendesse que P1 deveria ser satisfeito totalmente, quais seriam as mitigações que o princípio P2 sofreria em decorrência da total satisfação de P1?”. Se essas mitigações conjecturais fossem graves, a importância de P2 seria alta; se elas fossem médias, a importância de P2 seria mediana; se elas fossem suaves, a importância de P2 seria baixa. Assim, a importância concreta de um princípio colidente é congruente às restrições que ele suportaria caso o outro princípio não fosse restringido. Dessa forma, “a lei do sopesamento exige uma comparação da intensidade de uma interferência atual com a intensidade da interferência hipotética, a qual seria inevitável se a interferência atual fosse omitida” (ALEXY, 2003, p. 441);

(c) O terceiro passo consiste em comparar a intensidade de uma restrição a um princípio com o grau de importância do(s) princípio(s) colidente(s). Neste passo, são possíveis as seguintes hipóteses:

(c.1) A restrição é grave. Nesta hipótese, o grau da importância de prover satisfação ao(s) princípio(s) colidente(s) não pode ser mediano, sequer baixo. O grau dessa importância só pode ser alto;

(c.2) A restrição é média. Nesta hipótese, o grau da importância de outorgar satisfação ao(s) princípio(s) colidente(s) não pode ser baixo. O grau dessa importância deve ser alto ou, no mínimo, mediano;

(c.3) A restrição é suave. Nesta hipótese, o grau da importância de conferir satisfação ao(s) princípio(s) colidente(s) pode ser alto, mediano ou baixo.

Para ilustrar um uso da lei do sopesamento, Alexy costuma citar o caso dos avisos sobre danos à saúde, caso julgado pelo Tribunal Constitucional Federal alemão. Nesse caso, estavam em competição dois princípios: por um lado, o princípio da saúde pública, à luz do qual os produtores de tabaco deveriam inserir avisos sobre os danos que fumar causa à saúde; por outro lado, o princípio da liberdade de profissão (e de atividade econômica), à luz do qual a produção de tabaco não poderia ser prejudicada ou cerceada.

O Tribunal avaliou como uma restrição suave na liberdade de profissão dos produtores de tabaco a imposição do dever de, junto a seus produtos, veicular avisos sobre danos à saúde. Trata-se de uma restrição suave porque ela não é tão drástica quanto seria uma proibição total da produção de tabaco; um banimento irrestrito da produção de tabaco seria uma restrição grave. Podem ser imaginadas restrições médias que se situassem entre a vedação integral da produção de tabaco e o dever de introduzir avisos sobre danos à saúde: por exemplo, a fixação de limites quantitativos progressivamente decrescentes para a produção de tabaco representaria uma restrição média.

Sendo a imposição do dever de incluir avisos sobre danos à saúde uma restrição suave, a importância de satisfazer o princípio colidente deve ser alta, mediana, ou, no mínimo, baixa. Ocorre que as razões que respaldam a importância de efetivar a saúde pública são razões fortíssimas, de modo que satisfazer a saúde pública, nesse caso, é altamente importante.

Como, de um lado, a intensidade da restrição ao princípio da liberdade de profissão é suave e, de outro lado, o grau da importância de efetivar o princípio da saúde pública é alto, então a referida restrição é proporcional em sentido estrito e, portanto, justificada.

Referências

ALEXY, Robert. Balancing, constitutional review, and representation. International journal of constitutional law, v. 3, n. 4, 2005, p. 572-581.

__________. On balancing and subsumption. A structural comparison. Ratio juris, v. 16, n. 4, 2003, p. 433-449.

KLATT, Matthias. Robert Alexy’s philosophy of law as system. In: __________ (ed.). Institutionalized reason: the jurisprudence of Robert Alexy. Oxford: Oxford University Press, 2012, p. 1-26.

Ivan Rodrigues

Doutorando em Ética e Filosofia Política (UFSC), mestre em Direito Constitucional (UFC), bacharel em Direito (UFC), licenciado em Letras Vernáculas (UECE).

Para acessar os principais escritos acadêmicos (dissertação e artigos) do autor, acessar: http://ufsc.academia.edu/IvanRodrigues.

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